性同一性障害による性別変更と嫡出推定

事案

性別の取扱いの変更と婚姻

性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律（特例法）3条1項の審判を受けた者は、同法4条1項により、民法その他の法令の適用について、法律に別段の定めがない限り他の性別に変わったものとみなされる。X1は生物学的には女性であったが、性別適合手術を経て平成20年に男性への変更の審判を受け、その戸籍には審判の発効日が記載された。同年、X1は女性X2と婚姻した。

人工授精による出産と戸籍の記載

X2は、夫X1の同意の下で、X1以外の男性から精子の提供を受けて人工授精により懐胎し、平成21年にAを出産した。X1は平成24年にAを夫婦の嫡出子とする出生届を新宿区長に提出したが、区長はAが772条の推定を受けないことを前提に続柄欄の不備を理由に追完を求め、X1が応じなかったため、法務局長の許可を得て父の欄を空欄とし、AをX2の長男とする記載をした。

戸籍訂正の申立てと下級審

X1・X2は、Aは772条により嫡出の推定を受けるから本件の記載は許されないとして、戸籍法113条による戸籍訂正の許可を求めた。家庭裁判所は申立てを却下し、東京高決平24.12.26も抗告を退けた。原審は、772条の趣旨を家庭の平和の維持、夫婦関係の秘事の保護、父子関係の早期安定に求めたうえ、戸籍の記載から夫が性別変更の審判を受けた者で子との血縁が無いことが明らかな場合は、同条を適用する前提を欠くとした。

要点

1. 男性への性別変更の審判を受けた夫の妻が婚姻中に懐胎した子は、772条により夫の子と推定される
2. 推定の及ばない子とされるのは夫婦の実態が失われていたことが外観上明らかな場合であり、性別変更や血縁の不存在だけでは推定は外れない
3. 提供精子による人工授精で生まれた子も嫡出推定を受け、現在は夫の同意があれば夫は嫡出否認できない

判旨

破棄自判。特例法4条1項により男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者は法令の適用上男性とみなされるから、夫として婚姻できるだけでなく、婚姻中に妻が懐胎した子は772条により夫の子と推定される。懐胎すべき時期に夫婦の実態が失われていたなど、性的関係を持つ機会がなかったことが明らかな場合に推定が実質的に及ばないとする判例はあるが、性別変更者に婚姻を認めながら、その「主要な効果である同条による嫡出の推定」の適用を、性的関係の結果もうけた子であり得ないことを理由に否定するのは相当でない。したがって、戸籍事務管掌者が戸籍の記載から血縁の不存在が明らかだとして父の欄を空欄にすることは法律上許されないとし、原々審判も取り消して訂正を許可した。補足意見と反対意見が各2名ある。

観点 1

男性への性別変更の審判を受けた夫の妻が婚姻中に懐胎した子は、772条により夫の子と推定される

特例法4条1項は、審判を受けた者を民法の適用上も他の性別に変わったものとみなす。そのため女性から男性に変更した者は夫として婚姻でき、婚姻の効果も通常の夫婦と同じく及ぶ。本決定は、772条の嫡出推定を婚姻の主要な効果と位置づけ、婚姻を認める一方でこの効果だけを外すことはできないとした。子が第三者の精子による人工授精で生まれ、夫と血縁が無いことが確実でも、婚姻中の懐胎である以上、推定は及ぶ。戸籍事務管掌者が戸籍上の審判の記載から推定を否定して父の欄を空欄にすることも許されない。

よくある誤り

• 夫と子の間に生物学上の血縁が存在しないことが戸籍の記載から明らかであるから、子は夫の嫡出子と推定されない（×）
• 特例法4条1項は婚姻を可能にするにとどまり、嫡出推定など親子関係に関する民法の規定の適用には影響しない（×）
• 性別の取扱いの変更の審判を受けた夫は、子を認知することによってのみ父となる（×）

短答での問われ方

予備2021問13イで、性別変更の審判を受けた夫と婚姻中に妻が懐胎・出産した子は夫の嫡出子と推定される、という形でそのまま出題され、正しい肢であった。同じ問の他の肢は嫡出推定と血縁・生殖補助医療を組み合わせており、本決定を推定の及ぶ側の判例として整理しておくと速く切れる。

論文での書き方

772条の趣旨を、父子関係を早期に確定して子の地位を安定させる点に求め、推定は血縁の蓋然性だけで支えられているわけではないと規範を示す。そのうえで特例法4条1項の「みなす」効果が民法の婚姻・親子の規定全般に及ぶこと、嫡出推定が婚姻の主要な効果であることを述べ、選択的に排除する解釈は採れないと結論づける。あてはめでは審判の存在、婚姻の継続、婚姻中の懐胎、夫の同意を拾う。射程は妻が婚姻中に懐胎した場合に限られ、婚姻していない当事者の間の子には772条が働かないので、本決定の理屈はそのままでは使えない。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2021年 第13問 イ直接

妻が，性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律の規定に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた夫と婚姻中に懐胎し，子を出産した場合には，子は夫の嫡出子と推定される。

○正しい ×誤り

観点 2

推定の及ばない子とされるのは夫婦の実態が失われていたことが外観上明らかな場合であり、性別変更や血縁の不存在だけでは推定は外れない

判例は、772条の期間内に生まれた子でも、懐胎すべき時期に事実上の離婚で夫婦の実態が失われていた、遠隔地に住んでいたなど、性的関係を持つ機会が無かったことが明らかなときは、実質的に推定を受けないとする（最判昭44.5.29、最判平12.3.14）。この場合は嫡出否認の訴えによらず親子関係不存在確認の訴えで父子関係を争え、子は血縁上の父に認知の訴えを起こせる。本決定はこの枠組みを維持しつつ、性別変更者が妻との性的関係で子をもうけ得ないことは推定を外す理由にならないとし、夫婦の実態が続く本件は例外に当たらないとした。最判平26.7.17も、DNA鑑定で血縁の不存在が明らかなだけでは推定は外れず、親子関係不存在確認の訴えでは争えないとする。

よくある誤り

• 夫が妻を懐胎させることがおよそできないことが明らかであれば、推定の及ばない子に当たり、親子関係不存在確認の訴えで父子関係を否定できる（×）
• 夫と子に生物学上の父子関係が無いことが科学的証拠で明らかであれば、子は親子関係不存在確認の訴えで父子関係を否定できる（×。最判平26.7.17）
• 夫婦が長期間事実上の離婚状態にあり交渉を絶っていても、離婚後300日以内に生まれた子は夫の子と推定される（×。推定は及ばない）
• 夫の長期の服役中に妻が懐胎した子について、夫が父子関係を争うには嫡出否認の訴えによらなければならない（×。推定が及ばないので親子関係不存在確認の訴えによる）

短答での問われ方

推定の及ばない子の要件は司法2011問32の1（事実上の離婚で夫婦の実態が失われていれば推定されない、正しい）で、その帰結は司法2015問30ウ（血縁上の父に認知の訴えを提起できる、正しい）、司法2018問30ウ（服役中の懐胎でも嫡出否認の訴えによらねばならない、誤り）、予備2013問14ウ・司法2013問32ウ（推定されないから母も嫡出否認の訴えを提起できる、誤り）で問われる。予備2021問13アは科学的証拠による血縁不存在で親子関係不存在確認を認める誤りの肢で、本決定と並べて覚える。

論文での書き方

推定の及ばない子を認める基準については外観説を採ると明示し、その理由を、家庭の内部事情や血縁の有無に立ち入らずに父子関係を定めるという772条の趣旨に求める。本決定の反対意見は、性別変更の審判を受けたこと自体が明らかな事実で、妻を懐胎させる機会が無いことも明らかだから、従来の判例のいう推定の及ばない場合に当たるとした。論文では、例外の対象は夫婦の実態の喪失であって夫の生殖能力の有無ではないと区別し、婚姻を認めた特例法の趣旨と合わせて射程を論じる。

この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2021年 第13問 ア応用

妻が夫と婚姻中に懐胎し，子を出産した場合において，夫と子との間に生物学上の父子関係が認められないことが科学的証拠により明らかであるときは，子は，親子関係不存在確認の訴えにより，夫との法律上の父子関係を否定することができる。

○正しい ×誤り

司法試験 2011年 第32問 1対比

離婚による婚姻解消後300日以内に出生した子であっても，母とその夫とが離婚に先立ち長期間事実上の離婚をして別居し，全く交渉を絶って，夫婦の実態が失われていた場合には，夫の子と推定されない。

○正しい ×誤り

司法試験 2015年 第30問 ウ対比

離婚後300日以内に生まれた子であっても，嫡出の推定が及ばないときには，その子は，血縁上の父に対して認知の訴えを提起することができる。

○正しい ×誤り

司法試験 2018年 第30問 ウ対比

夫が長期間服役しており，妻が夫の子を懐胎することが不可能であったと認められる時期に妻が懐胎した子について，夫が父子関係を争う場合には，嫡出否認の訴えによらなければならない。

○正しい ×誤り

予備試験 2013年 第14問 ウ対比

判例によれば，母の夫が服役していた間に母が懐胎したことが明らかな子は夫の子と推定されないから，母も嫡出否認の訴えを提起することができる。

○正しい ×誤り

司法試験 2013年 第32問 ウ対比

判例によれば，母の夫が服役していた間に母が懐胎したことが明らかな子は夫の子と推定されないから，母も嫡出否認の訴えを提起することができる。

○正しい ×誤り

観点 3

提供精子による人工授精で生まれた子も嫡出推定を受け、現在は夫の同意があれば夫は嫡出否認できない

本決定は、第三者の精子を用いた人工授精（AID）で生まれた子について嫡出推定が及ぶことを示した点でも意味がある。その後、令和3年に施行された生殖補助医療に関する民法の特例法（以下、民法特例法）は、妻が夫の同意を得て夫以外の男性の精子を用いた生殖補助医療で懐胎した子について嫡出否認を認めない規定（10条）を置いた。本決定によれば性別変更者の妻の子にも推定が及ぶから、同条により父子関係は確定する。これと対比されるのが、他人の卵子による懐胎や代理懐胎では出産した女性が母となるとする最決平19.3.23と同法9条、夫の死亡後に保存精子で懐胎した子と亡夫との法律上の親子関係を否定した最判平18.9.4である。

よくある誤り

• 夫の同意を得て第三者の精子を用いた生殖補助医療で妻が懐胎した子について、夫は血縁が無いことを理由に嫡出否認の訴えを提起できる（×）
• 他人の卵子を用いて懐胎し出産した場合、子の母は卵子を提供した女性である（×）
• 夫が生前に同意していれば、死後懐胎子は死後認知により亡夫との父子関係が認められる（×）

短答での問われ方

予備2021問13ウ（死後懐胎子に死後認知で父子関係は認められない、正しい）、司法2015問30エ（他人の卵子で懐胎・出産した女性が母、正しい）、同オ（死後懐胎子と亡夫に親子関係なし、正しい）が同じ問の中で本決定と並ぶ。婚姻中の懐胎で推定が働く本件と、婚姻関係が死亡で終わった後の懐胎や母子関係の問題とを区別することが鍵となる。

論文での書き方

生殖補助医療による子の親子関係では、婚姻中の懐胎として772条が使えるか、母子関係なのか、婚姻終了後の懐胎なのかをまず場合分けする。772条が及ぶ場面では、夫の同意を重く見て嫡出否認を封じる民法特例法10条につなげ、法律上の父子関係が早期に一義的に定まることを子の利益と結びつけて論じる。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2021年 第13問 ウ対比

妻が，夫の死亡後に，凍結保存されていた夫の精子を用いて懐胎し，子を出産した場合において，夫が生前にその精子を用いて懐胎することに同意していたときであっても，死後認知によって夫と子との間に法律上の父子関係が認められることはない。

○正しい ×誤り

司法試験 2015年 第30問 エ対比

女性が，他人の卵子を用いた生殖補助医療により子を懐胎し出産した場合であっても，出生した子の母は，その子を懐胎し出産した女性である。

○正しい ×誤り

司法試験 2015年 第30問 オ対比

保存された男性の精子を用いてその男性の死亡後に行われた人工生殖によって女性が子を懐胎し出産した場合には，その男性と子の間に法律上の親子関係は認められない。

○正しい ×誤り

関連する判例

• 事実上の離婚中の懐胎子と嫡出推定最判昭44.5.29対比夫婦の実態が失われ性的関係の機会が無かったことが明らかな場合に推定が及ばないとした判例で、本決定はこの例外に当たらないとした。
• 嫡出推定の及ばない子の範囲（DNA鑑定と親子関係不存在確認）最判平26.7.17同旨DNA鑑定で血縁の不存在が明らかでも推定は外れないとし、血縁を理由に推定を排除しない点で本決定と同じ方向にある。
• 男性死亡後に保存精子を用いた人工生殖によって生まれた子の親子関係最判平18.9.4対比死後懐胎子と亡夫との法律上の親子関係を否定し、生殖補助医療の子でも婚姻中懐胎の本件とは結論が分かれる。
• 外国における代理出産によって出生した子の出生届最決平19.3.23対比代理懐胎で生まれた子の母は出産した女性であるとし、生殖補助医療の子の母子関係の基準を示した。