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嫡出推定の及ばない子の範囲（DNA鑑定と親子関係不存在確認）

重要度 A 民法嫡出推定の及ぶ範囲最判平26.7.17　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

嫡出推定の及ばない子の範囲（最判平26.7.17）は、DNA検査で夫との血縁がないことが明らかになった子が、期間制限のない親子関係不存在確認の訴えで父子関係を否定できるかが問題になった判例です。最高裁は、嫡出推定（婚姻中に妻が懐胎した子を夫の子と推定する仕組み）を覆す方法を限った理由は身分関係の法的安定にあり、科学的証拠があり子が実の父の下で育っていても推定は及ぶとして、訴えを却下しました。短答で、科学的証拠という言葉で誤らせる肢が出る判例です。

事案

嫡出推定と否認の仕組み

民法772条は、妻が婚姻中に懐胎した子を夫の子と推定する。この推定を覆すには嫡出否認の訴えによらなければならず、当時の法律では、訴えを起こせるのは夫だけで、夫が子の出生を知った時から1年以内という期間の制限もあった。これに対し、親子関係不存在確認の訴え（人事訴訟法2条2号）は、確認の利益がある限り期間の制限なく提起できる。そこで、後者の訴えで父子関係を否定できるのはどのような場合かが問題となる。

何が起きたか

夫Yと妻Aは平成16年に婚姻した。Yは単身赴任中も月に2、3回は自宅に帰り、AがBと親密に交際するようになった後も夫婦で旅行をするなど、夫婦の実態は失われていなかった。Aは平成21年にXを出産し、Yは保育園の行事に参加するなどしてXを監護養育していた。平成23年、YはAとBの交際を知った。AはXを連れて家を出てBやその子らと暮らすようになり、XはBを「お父さん」と呼んで順調に育っている。X側が私的に行ったDNA検査では、BがXの生物学上の父である確率は99.99％とされた。

訴えと下級審の判断

平成23年12月、AはXの法定代理人として、Yを被告に親子関係不存在確認の訴えを起こした。翌年には離婚訴訟も提起している。第1審・原審はXの請求を認めた。原審は、DNA検査によりYとXに血縁がないことは明白で、Y自身もBが生物学上の父であることを積極的には争っておらず、XがAとBの下で順調に育っていることから、嫡出推定が及ばない特段の事情があるとした。Yが上告受理を申し立てた。

要点

科学的証拠で血縁がないと明らかでも、それだけでは嫡出推定は外れない
懐胎時期に夫婦の実態がなく性的関係の機会がないことが外観上明らかなら、推定の及ばない子として親子関係不存在確認の訴えで争える
嫡出否認の訴えを起こせるのは父・子・母・前夫に限られ、血縁上の父には否認権がない

判旨

最高裁は原判決を破棄し、第1審判決を取り消して訴えを却下した。嫡出否認を夫の訴えに限り出訴期間を設けたことは「身分関係の法的安定を保持する上から合理性を有する」。夫と子に血縁がないことが科学的証拠で明らかで、子が夫の下で監護されず妻と生物学上の父の下で順調に育っているとしても、「子の身分関係の法的安定を保持する必要が当然になくなるものではない」から推定は及び、親子関係不存在確認の訴えでは争えない。法律上の父子と生物学上の父子の不一致も法は容認している。他方、懐胎時期に事実上の離婚で夫婦の実態が失われ、または遠隔地居住で性的関係の機会がなかったことが明らかな場合は推定の及ばない子となるが、本件にその事情はないとした。

観点 1

科学的証拠で血縁がないと明らかでも、それだけでは嫡出推定は外れない

婚姻中に懐胎した子については、DNA検査などで夫と血縁がないことが明らかになっても、嫡出推定は当然には排除されず、親子関係不存在確認の訴えで父子関係を否定することはできない。夫婦が別居・離婚して家庭が壊れ、子が母と生物学上の父の下で新しい生活を送っていても同じである。判例は、血縁を重視して推定を外す考え方も、家庭の崩壊や新家庭の形成を理由に外す考え方も採らなかった。理由は子の身分関係の法的安定であり、法律上の父と生物学上の父が食い違うことは民法自体が予定しているとした。同日の別事件（父母が離婚し子が親権者の母の下にいた事案）でも同じ結論が示されている。

よくある誤り

夫と子の間に生物学上の父子関係がないことが科学的証拠で明らかなら、子は親子関係不存在確認の訴えで父子関係を否定できる（×）
夫婦がすでに離婚し、子が母と生物学上の父の下で順調に育っていれば、嫡出推定は及ばない（×）
夫が生物学上の父が別人であることを争っていなければ、推定の及ばない子になる（×。原審の理由付けで、最高裁は否定）

短答での問われ方

予備R3（2021）第13問アがほぼこの判決の事案そのままで、問全体の正答率も低かった。「科学的証拠」「明らか」という強い言葉に引かれて○にしないこと。同じ問のイ（性別の取扱いを変更した夫の妻が懐胎した子も夫の子と推定される）も、推定は血縁ではなく婚姻を基礎にするという同じ発想で整理できる。

論文での書き方

論文では、推定の及ばない子の判断基準として外観説を立て、血縁説・家庭破綻説を退ける理由として「子の身分関係の法的安定」を挙げる。DNA鑑定結果や現在の養育状況は懐胎時期の事情ではないから、それだけでは推定を外す根拠にならない、とあてはめる。3対2の判断で、2裁判官の反対意見があったことに触れると議論の厚みが出る。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2021年第13問ア直接

妻が夫と婚姻中に懐胎し，子を出産した場合において，夫と子との間に生物学上の父子関係が認められないことが科学的証拠により明らかであるときは，子は，親子関係不存在確認の訴えにより，夫との法律上の父子関係を否定することができる。

予備試験 2021年第13問イ対比

妻が，性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律の規定に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた夫と婚姻中に懐胎し，子を出産した場合には，子は夫の嫡出子と推定される。

観点 2

懐胎時期に夫婦の実態がなく性的関係の機会がないことが外観上明らかなら、推定の及ばない子として親子関係不存在確認の訴えで争える

772条の期間内に生まれた子でも、妻が懐胎すべき時期に、すでに事実上の離婚で夫婦の実態が失われていた、あるいは遠隔地に住んでいて夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかな場合には、実質的に推定を受けない嫡出子とされる（外観説）。この場合、父子関係は嫡出否認の訴えではなく、親子関係不存在確認の訴えで争う。推定そのものがないから、否認権者や期間の制限には縛られない。また、子は嫡出否認を待たずに血縁上の父へ認知の訴えを起こすことができる。逆に推定が及ぶ限り、子の側からも他の男性に認知を求めることはできない。基準となるのは懐胎時期の外形的な事情であり、本件のように単身赴任中も夫が定期的に帰宅し夫婦生活が続いていた場合は当たらない。

よくある誤り

夫の服役中に懐胎したことが明らかな子は推定されないから、母は嫡出否認の訴えを提起できる（×。推定がない以上、嫡出否認の訴えではなく親子関係不存在確認の訴えによる）
夫が長期間服役し懐胎が不可能な時期に懐胎した子でも、夫は嫡出否認の訴えによらなければならない（×）
離婚後300日以内に生まれた子は、推定が及ばない事情があっても、血縁上の父に認知の訴えを起こせない（×）
推定が及んでいる子でも、子の側からなら他の男性に認知の訴えを起こせる（×。推定が及ぶ限り認知はできない）

短答での問われ方

外観説の本体は司法H23（2011）第32問1（離婚前から長期間事実上の離婚をして別居し、交渉を絶っていた場合は、離婚後300日以内の出生でも推定されない）で問われた。司法H30（2018）第30問ウ（長期服役中の懐胎）、予備H25（2013）第14問ウ・司法H25（2013）第32問ウ（服役中の懐胎と母の嫡出否認）は、推定がない子に嫡出否認の訴えを結び付ける誤りの型である。司法H27（2015）第30問ウ・司法H18（2006）第8問エは認知の訴えとの関係を問う。なお、妻が産んでいない子を嫡出子として届け出た場合は、772条の推定の前提を欠くので、やはり嫡出否認の訴えではなく親子関係不存在確認の訴えで争う（司法H30第30問イ、司法H20（2008）第32問5）。

論文での書き方

規範は、772条の期間内の出生であっても、懐胎時期に夫婦の実態が失われ、または性的関係を持つ機会がなかったことが外観上明らかな場合には推定が及ばない、と立てる。あてはめでは、懐胎時期の別居の有無と程度、服役・長期の海外滞在などの客観的事情を拾い、DNA鑑定や現在の生活状況は判断の中心に置かない。令和4年改正でも外観説は明文化されず、婚姻中に懐胎した子については従来どおり妥当すると解されている。

この観点で解ける過去問（8肢）

予備試験 2013年第14問ウ応用

判例によれば，母の夫が服役していた間に母が懐胎したことが明らかな子は夫の子と推定されないから，母も嫡出否認の訴えを提起することができる。

司法試験 2013年第32問ウ応用

司法試験 2011年第32問 1応用

離婚による婚姻解消後300日以内に出生した子であっても，母とその夫とが離婚に先立ち長期間事実上の離婚をして別居し，全く交渉を絶って，夫婦の実態が失われていた場合には，夫の子と推定されない。

司法試験 2018年第30問ウ応用

夫が長期間服役しており，妻が夫の子を懐胎することが不可能であったと認められる時期に妻が懐胎した子について，夫が父子関係を争う場合には，嫡出否認の訴えによらなければならない。

司法試験 2015年第30問ウ応用

離婚後300日以内に生まれた子であっても，嫡出の推定が及ばないときには，その子は，血縁上の父に対して認知の訴えを提起することができる。

司法試験 2006年第8問エ応用

嫡出推定が及んでいる子について，他の男性が認知をすることはできないが，子の側から認知の訴えを提起することはできる。

司法試験 2018年第30問イ対比

妻以外の第三者が生んだ子を嫡出子として出生を届け出たため戸籍上嫡出子となっている子について，夫が父子関係を争う場合，嫡出否認の訴えによることはできない。

司法試験 2008年第32問 5対比

夫が，婚姻外でもうけた子を妻の子として嫡出子出生届をしたとき，嫡出否認の訴えによって父子関係を争うことはできない。

観点 3

嫡出否認の訴えを起こせるのは父・子・母・前夫に限られ、血縁上の父には否認権がない

推定の及ぶ子の父子関係を否定する手段は嫡出否認の訴え（775条）に限られる。本判決当時は否認権者が夫だけで、期間も夫が出生を知った時から1年であった。令和4年改正（令和6年4月1日施行）により、否認権者は父・子・母、772条3項で父が定まる場合の前夫に広がり（774条）、期間は父が出生を知った時から3年、子と母は出生の時から3年となった（777条）。もっとも血縁上の父は今も否認権者ではない。改正後は、本件のような事案でも子や母が期間内に否認の訴えを起こす道があり、推定の及ばない子の理論に頼る必要は小さくなったが、期間経過後に親子関係不存在確認の訴えで争えないという本判決の考え方は変わらない。

よくある誤り