後順位抵当権者による先順位抵当権の被担保債権の消滅時効の援用
後順位抵当権者による先順位抵当権の被担保債権の消滅時効の援用（最判平11.10.21）は、後の順位の抵当権者が、先の順位の抵当権で担保される債権の消滅時効を主張（援用）できるかが問題になった判例です。最高裁は、援用できるのは時効で直接利益を受ける者に限られ、先順位が消えて配当が増える期待は順位上昇による反射的な利益にすぎないとし援用を否定しました。時効の援用権者の範囲を示す判例として、短答の組合せ問題で繰り返し問われます。
事案
時効の援用と抵当権の順位の仕組み
時効は、期間が過ぎただけでは効果が確定せず、当事者が援用して初めて裁判所がそれに基づいて裁判できる（145条）。本件当時の145条には現行の括弧書がなく、誰が当事者に当たるかは解釈に任されており、判例は時効によって直接利益を受ける者に限ると解してきた。他方、同じ不動産に複数の抵当権が付いているとき、各抵当権者は登記の順位に従って売却代金から弁済を受け、先順位の抵当権が消えれば後順位の抵当権の順位が繰り上がる。そのため後順位の抵当権者は、先順位の被担保債権が消えるかどうかに強い経済的な関心を持つ。
先順位の根抵当権と後順位の抵当権
Y信用組合はA社と信用組合取引を続けており、その取引から生じるA社の債務を担保するため、合計17の不動産に極度額1億5000万円の根抵当権の設定を受け、登記をした。YはA社に2億4300万円を貸し付けたが、A社は弁済期を過ぎても一部を内入れしただけで、その後の支払をしなかった。そこでYは根抵当権を実行して競売を申し立て、競売開始決定がされ、各不動産に差押えの登記がされた。他方で、X1社はこれらの不動産のすべてについて抵当権や根抵当権の設定または譲渡を受けており、Yの根抵当権に後れる順位の担保権者の立場にあった。Yの根抵当権が消えれば、X1の担保の順位が繰り上がる関係にある。また、X2は不動産の一部について自分への所有権移転登記を得ていた。
Xらの訴えと下級審の判断
Xらは、Yの貸金債権は弁済期から5年が経過したので時効によって消滅したと主張し、Yに対して根抵当権設定登記の抹消登記手続を求めて訴えを起こした。つまり、後順位の担保権者が、自分の債権ではない先順位の被担保債権について時効を持ち出し、先順位の担保を外そうとしたのである。第1審と原審はいずれも請求を退けた。原審は、X1はYの根抵当権に対する後順位抵当権者にすぎず、民法145条の「当事者」に当たらないから消滅時効を援用できないとした。またX2については、X2への所有権移転はX2の夫Bが無断で作り出した実体のないもので、X2は第三取得者ではないとして援用を認めなかった。Xらが上告したが、最高裁は上告を棄却した。
要点
- 後順位抵当権者は先順位抵当権の被担保債権の消滅時効を援用できない
- 第三取得者・物上保証人・保証人・詐害行為の受益者は援用できるが、建物賃借人は敷地の取得時効を援用できない
- 先順位の被担保債権がすでに消滅していれば、後順位抵当権者は登記の抹消を請求でき、弁済も正当な利益ある第三者としてできる
- 一般債権者は自ら時効を援用できないが、債務者が無資力なら債務者の援用権を代位行使できる
- 援用や時効の利益の放棄の効果は相対的で、各自は自分が直接受ける利益の限度でだけ援用できる
判旨
最高裁は、消滅時効を援用できる145条の当事者は、権利の消滅により「直接利益を受ける者に限定される」とした最判昭48.12.14の立場を確認した。後順位抵当権者は、不動産の価格から先順位の被担保債権額を差し引いた残りの部分についてだけ優先弁済を受ける地位にある。先順位の被担保債権が消えれば順位が上がって配当が増えうるが、その期待は「順位の上昇によってもたらされる反射的な利益にすぎない」。また援用できなくても、従前の順位どおりに弁済を受ける地位は害されない。これに対し第三取得者は、援用できなければ抵当権の実行で所有権を失いうる。両者は置かれた地位が異なるとして、後順位抵当権者の援用を否定した。
観点 1
後順位抵当権者は先順位抵当権の被担保債権の消滅時効を援用できない
時効を援用できる当事者は、その権利の消滅によって直接利益を受ける者に限られる。後順位抵当権者は、もともと先順位の被担保債権額を控除した残りの価値からしか優先弁済を受けられない地位にある。先順位の被担保債権が消滅すれば順位が繰り上がり配当が増えることはあるが、それは順位上昇の結果として間接的に生じる反射的利益にとどまる。しかも援用を否定しても、従前の順位に応じて配当を受ける地位はそのまま残る。平成29年改正で145条に「権利の消滅について正当な利益を有する者」という括弧書が加わったが、本判決の結論は改正後も維持されると理解されており、後順位抵当権者はこの者に当たらないと扱えばよい。配当額の増加がどれほど大きくても結論は変わらない。
よくある誤り
- 配当額が増加する場合には、後順位抵当権者も先順位抵当権の被担保債権の消滅時効を援用できる（×）
- 後順位抵当権者は第三取得者と同じく抵当不動産に利害関係を持つから援用できる（×。第三取得者とは地位が異なる）
- 平成29年改正で145条括弧書が設けられたので、後順位抵当権者も正当な利益を有する者として援用できるようになった（×）
短答での問われ方
時効の援用権者を並べた組合せ問題で毎年のように出る。司法 H28 第5問 イ・予備 H28 第3問 イ（配当増加でも援用できるとして×）、司法 H23 第6問 4（援用できるとして×）、司法 R4 第5問 ア（×）、予備 R7 第3問 ア（援用できないとして○）。「配当額が増加するときであっても」という限定が付いても結論は否定で一貫している。
論文での書き方
145条の当事者の意義として、時効の利益を受けるかを利益享受者の意思に委ねた趣旨から、権利の消滅により直接利益を受ける者（改正後は正当な利益を有する者）と規範を立てる。あてはめでは、配当増加が順位上昇を介した反射的利益にすぎないこと、援用を否定しても従前の順位で弁済を受ける地位は害されないことの2点を、所有権を失いうる第三取得者と対比して指摘する。射程として、本判決が封じたのは後順位抵当権者自身の援用権だけであり、債務者が無資力なら債務者の援用権を代位行使する道は残ること、配当増加を期待するにとどまる一般債権者にも同じ理由が当てはまることまで触れる。
論証カードランク A
時効援用権者の範囲（145条・後順位抵当権者・物上保証人・詐害行為受益者）
時効の効果は当事者が援用しなければ生じない（民法145条）ところ、誰が「当事者」に当たるかが問題となる。同条が援用を要求した趣旨は、時効による利益を受けるかどうかを、その利益を享受すべき者の意思に委ねた点にある。そこで「
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予備試験 2025年 第3問 ア直接
後順位抵当権者は、先順位抵当権の被担保債権の消滅により後順位抵当権者の抵当権の順位が上昇すれば配当額が増加することになるときであっても、先順位抵当権の被担保債権の消滅時効を援用することができない。
予備試験 2016年 第3問 イ直接
先順位抵当権の被担保債権の消滅により後順位抵当権者に対する配当額が増加する場合，当該後順位抵当権者は，先順位抵当権の被担保債権の消滅時効を援用することができる。
司法試験 2016年 第5問 イ直接
先順位抵当権の被担保債権の消滅により後順位抵当権者に対する配当額が増加する場合，当該後順位抵当権者は，先順位抵当権の被担保債権の消滅時効を援用することができる。
司法試験 2022年 第5問 ア直接
後順位抵当権者は、先順位抵当権の被担保債権の消滅時効を援用することができる。
司法試験 2011年 第6問 4直接
後順位抵当権者は，先順位抵当権の被担保債権について，その消滅時効を援用することができる。
観点 2
第三取得者・物上保証人・保証人・詐害行為の受益者は援用できるが、建物賃借人は敷地の取得時効を援用できない
援用権者かどうかは、時効によって自分の負担や責任が直接に消えるかで分かれる。抵当不動産の第三取得者は、被担保債権が消えれば抵当権が消えて所有権を全うでき、援用できなければ実行により所有権を失いうるから援用できる（最判昭48.12.14、現行145条括弧書）。物上保証人・保証人も括弧書に明示されている。詐害行為の受益者は、取消債権者の被保全債権が消えれば取消しによる利益の喪失を免れるので援用できる（最判平10.6.22）。譲渡担保の目的物を弁済期後に譲り受けた第三者も、清算金支払請求権の消滅で所有権への制約を免れるので援用できる（最判平11.2.26）。他方、土地上の建物の賃借人は、賃貸人による敷地の取得時効を援用できない（最判昭44.7.15）。
よくある誤り
- 抵当不動産の第三取得者は被担保債権の債務者ではないから消滅時効を援用できない（×）
- 詐害行為の受益者は取消債権者の被保全債権の消滅時効を援用できない（×）
- 建物賃借人は、賃貸人が敷地を時効取得しなければ賃借権を失うから、敷地の取得時効を援用できる（×）
短答での問われ方
本判決と同じ問題の他の肢として並ぶ。第三取得者は司法 H28 第5問 ア・予備 H28 第3問 ア・司法 H23 第6問 2・司法 R4 第5問 ウ・予備 R7 第3問 ウ（いずれも○）。詐害行為の受益者は司法 H28 第5問 ウ・予備 H28 第3問 ウ・司法 H23 第6問 3（援用できないとして×）、司法 R4 第5問 エ（○）。譲渡担保の第三取得者は司法 H28 第5問 エ・予備 H28 第3問 エ（○）、建物賃借人は同オ（×）と司法 R4 第5問 イ（○）。
論文での書き方
援用を肯定する者と否定する者を対比し、肯定側は時効がなければ自分の所有権や財産を失う関係にある（負担・責任を直接免れる）のに対し、後順位抵当権者や建物賃借人は他人の権利関係の変動から間接的に利益を受けるにとどまる、と線を引く。事例問題では、その者のどの負担が時効で消えるのかを具体的に示す。
論証カードランク A
時効援用権者の範囲（145条・後順位抵当権者・物上保証人・詐害行為受益者）
時効の効果は当事者が援用しなければ生じない（民法145条）ところ、誰が「当事者」に当たるかが問題となる。同条が援用を要求した趣旨は、時効による利益を受けるかどうかを、その利益を享受すべき者の意思に委ねた点にある。そこで「
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予備試験 2025年 第3問 ウ対比
抵当権が設定された不動産の第三取得者は、その抵当権の被担保債権の消滅時効を援用することができる。
予備試験 2016年 第3問 ア対比
抵当不動産の第三取得者は，その抵当権の被担保債権の消滅時効を援用することができる。
司法試験 2016年 第5問 ア対比
抵当不動産の第三取得者は，その抵当権の被担保債権の消滅時効を援用することができる。
司法試験 2011年 第6問 2対比
抵当不動産の第三取得者は，当該抵当権の被担保債権について，その消滅時効を援用することができる。
司法試験 2022年 第5問 ウ対比
甲土地に抵当権が設定されてその旨の登記がされた後、甲土地を譲り受けた者は、その抵当権の被担保債権の消滅時効を援用することができる。
予備試験 2016年 第3問 ウ対比
詐害行為の受益者は，詐害行為取消権を行使している債権者の被保全債権について，その消滅時効を援用することができない。
司法試験 2016年 第5問 ウ対比
詐害行為の受益者は，詐害行為取消権を行使している債権者の被保全債権について，その消滅時効を援用することができない。
司法試験 2011年 第6問 3対比
詐害行為の受益者は，詐害行為取消権を行使する債権者の債権について，その消滅時効を援用することができない。
司法試験 2022年 第5問 エ対比
詐害行為取消権を行使された受益者は、取消債権者の被保全債権の消滅時効を援用することができる。
予備試験 2016年 第3問 エ対比
譲渡担保権者が被担保債権の弁済期後に譲渡担保の目的物を第三者に譲渡したときは，その第三者は譲渡担保権設定者が譲渡担保権者に対し有する清算金支払請求権の消滅時効を援用することができる。
司法試験 2016年 第5問 エ対比
譲渡担保権者が被担保債権の弁済期後に譲渡担保の目的物を第三者に譲渡したときは，その第三者は譲渡担保権設定者が譲渡担保権者に対し有する清算金支払請求権の消滅時効を援用することができる。
予備試験 2016年 第3問 オ応用
建物の敷地所有権の帰属につき争いがある場合において，その敷地上の建物の賃借人は，建物の賃貸人が敷地所有権を時効取得しなければ建物賃借権を失うときは，建物の賃貸人による敷地所有権の取得時効を援用することができる。
司法試験 2016年 第5問 オ応用
建物の敷地所有権の帰属につき争いがある場合において，その敷地上の建物の賃借人は，建物の賃貸人が敷地所有権を時効取得しなければ建物賃借権を失うときは，建物の賃貸人による敷地所有権の取得時効を援用することができる。
司法試験 2022年 第5問 イ応用
Aから甲土地上の建物を賃借しているBは、Aが取得時効に必要な期間、甲土地を占有している場合であっても、甲土地のAの取得時効を援用することができない。
観点 3
先順位の被担保債権がすでに消滅していれば、後順位抵当権者は登記の抹消を請求でき、弁済も正当な利益ある第三者としてできる
本判決が否定したのは、後順位抵当権者が自ら時効を援用して先順位の被担保債権を消滅させることである。これとは別に、弁済などによって先順位の被担保債権がすでに消滅していれば、付従性により先順位抵当権も消滅しているから、後順位抵当権者は自分の抵当権に基づいて、残っている先順位抵当権の登記の抹消を請求できる（大判大8.10.8）。また後順位抵当権者は、先順位の被担保債権を弁済することについて正当な利益を有する第三者に当たるから、債務者や先順位抵当権者の意思に反しても弁済でき、弁済すれば先順位抵当権に代位できる。援用権の有無と、すでに消えた担保の登記を外す権利・自ら弁済する権利とを混同しないことが肝心である。
よくある誤り
- 第一順位の抵当権の被担保債務が消滅しても、第二順位の抵当権者は第一順位の抵当権の登記の抹消を請求できない（×）
- 後順位抵当権者は先順位抵当権者の意思に反して先順位の被担保債権を弁済できない（×）
短答での問われ方
物権的請求権の問題として司法 R3 第6問 オ・予備 R3 第3問 オ（抹消を請求できないとして×）が出ている。弁済の問題として司法 R6 第21問 オ・予備 R6 第9問 オ（意思に反して弁済できないとして×）。いずれも本判決の「援用できない」とは結論が逆になるので、対比で覚える。
論文での書き方
後順位抵当権者の立場から先順位抵当権を外したい事例では、時効の援用は本判決により封じられているので、被担保債権がすでに消滅している事実があればそれを前提に抵当権に基づく抹消登記請求を立てる、という順で検討する。
この観点で解ける過去問（4肢）
予備試験 2021年 第3問 オ対比
甲土地に設定された第一順位の抵当権の被担保債務が消滅したにもかかわらずその登記が抹消されていない場合，甲土地の第二順位の抵当権者は，第一順位の抵当権者に対してその登記の抹消を請求することができない。
司法試験 2021年 第6問 オ対比
甲土地に設定された第一順位の抵当権の被担保債務が消滅したにもかかわらずその登記が抹消されていない場合，甲土地の第二順位の抵当権者は，第一順位の抵当権者に対してその登記の抹消を請求することができない。
予備試験 2024年 第9問 オ対比
後順位抵当権者は、先順位抵当権者の意思に反して先順位抵当権の被担保債権の弁済をすることができない。
司法試験 2024年 第21問 オ対比
後順位抵当権者は、先順位抵当権者の意思に反して先順位抵当権の被担保債権の弁済をすることができない。
観点 4
一般債権者は自ら時効を援用できないが、債務者が無資力なら債務者の援用権を代位行使できる
債務者の一般債権者は、他の債権者の債権が時効で消えれば自分への配当が増えるという関心を持つが、それは債務者の財産が増えることを通じた間接の利益で、後順位抵当権者と同じく自ら援用する当事者には当たらない。しかし援用権は債務者自身が持っており、債務者が無資力であるのにこれを使わないときは、金銭債権の債権者は自分の債権を保全するのに必要な限度で、債権者代位権（423条）によって債務者の援用権を行使できる（最判昭43.9.26）。援用権は行使するかを本人の意思に委ねた権利であるが、一身専属権とは扱われていない。したがって後順位抵当権者も、債務者に対する債権者という資格で、無資力の要件を満たせば先順位の被担保債権の時効を代位援用できる。本判決が閉ざしたのは固有の援用権だけである。
よくある誤り
- 債権者は、債務者が第三者に対して負う債務の消滅時効の援用権を代位行使できない（×）
- 援用するかは債務者の意思に委ねられるから、援用権は一身専属権であり代位の対象にならない（×）
- 一般債権者は、債務者の資力にかかわらず、自己の権利として他の債権者の債権の消滅時効を援用できる（×。固有の援用権はなく、無資力を要件とする代位による）
短答での問われ方
債権者代位権の問題として司法 R3 第17問 エ・予備 R3 第7問 エ（代位行使できないとして×）、司法 H27 第16問 4（債務者に代わって援用できないとして×）が出ている。時効の援用の問題では司法 H23 第6問 5 が、債務者が無資力のときは債権者代位権に基づいて援用できるとして○。「できない」と言い切る肢が誤り、無資力を前提に「できる」とする肢が正しいという形で一貫している。
論文での書き方
後順位抵当権者や一般債権者が他人の債務の時効を持ち出す事例では、まず固有の援用権を本判決の規範で否定し、次に423条の要件（被保全債権の存在、債務者の無資力、債務者が自ら援用していないこと）を検討して代位援用を認める、という二段で書く。代位による援用は債務者の援用であるから、債務が債務者との関係で消える点も指摘できる。
論証カードランク A
時効援用権者の範囲（145条・後順位抵当権者・物上保証人・詐害行為受益者）
時効の効果は当事者が援用しなければ生じない（民法145条）ところ、誰が「当事者」に当たるかが問題となる。同条が援用を要求した趣旨は、時効による利益を受けるかどうかを、その利益を享受すべき者の意思に委ねた点にある。そこで「
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予備試験 2021年 第7問 エ対比
債権者は，債務者が第三者に対して負う債務に係る消滅時効の援用権を代位行使することができない。
司法試験 2021年 第17問 エ対比
債権者は，債務者が第三者に対して負う債務に係る消滅時効の援用権を代位行使することができない。
司法試験 2015年 第16問 4対比
債権者は，債務者が第三者に対して負う債務について，債務者に代わってその消滅時効を援用することができない。
司法試験 2011年 第6問 5対比
金銭債権の債権者は，債務者が無資力のときは，他の債権者が当該債務者に対して有する債権について，その消滅時効を，債権者代位権に基づいて援用することができる。
観点 5
援用や時効の利益の放棄の効果は相対的で、各自は自分が直接受ける利益の限度でだけ援用できる
援用するかどうかは各人の意思に委ねられているから、援用の効果も時効の利益の放棄の効果も、その者との関係でだけ生じる。保証人が主たる債務の時効を援用しても、主たる債務者が援用しない限り、債権者は主たる債務者に請求できる。逆に、主たる債務者が時効の利益を放棄しても、保証人はなお主たる債務の時効を援用できる。時効完成後に債務者が債務を承認して援用できなくなっても、物上保証人の援用は妨げられない。援用できる範囲も、自分が直接受ける利益の限度にとどまる。被相続人の占有で取得時効が完成した場合、共同相続人の一人は自分の相続分の限度でだけ援用できる（最判平13.7.10）。
よくある誤り
- 主たる債務者が時効の利益を放棄した場合、保証人はもはや主たる債務の消滅時効を援用できない（×）
- 保証人が主たる債務の消滅時効を援用すれば、債権者は主たる債務者にも請求できなくなる（×）
- 時効完成後に債務者が債務を承認したときは、物上保証人も消滅時効を援用できなくなる（×）
- 共同相続人の一人は、被相続人の占有による取得時効を不動産の全部について援用できる（×。自己の相続分の限度）
短答での問われ方
放棄の相対効は司法 R4 第5問 オ・司法 H26 第19問 オ・予備 H26 第8問 オ（主たる債務者の放棄後は保証人も援用できないとして×）。援用の相対効は予備 R3 第8問 イ（保証人が援用しても主たる債務者には請求できるとして○）。完成後の債務者の承認と物上保証人は司法 H18 第21問 1（援用できるとして○）。相続分の限度は司法 H23 第6問 1・司法 R1 第5問 ウ（いずれも○）。
論文での書き方
援用の効果が誰に及ぶかが問題になる事例では、時効の利益を受けるかを各人の意思に委ねた145条の趣旨から相対効を導き、援用した者・放棄した者と、そうでない者とを分けて結論を書く。援用の範囲については、自己が直接受けるべき利益の存する限度という基準を示し、共同相続なら相続分に当てはめる。
論証カードランク A
時効援用権者の範囲（145条・後順位抵当権者・物上保証人・詐害行為受益者）
時効の効果は当事者が援用しなければ生じない（民法145条）ところ、誰が「当事者」に当たるかが問題となる。同条が援用を要求した趣旨は、時効による利益を受けるかどうかを、その利益を享受すべき者の意思に委ねた点にある。そこで「
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
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司法試験 2022年 第5問 オ応用
主たる債務者が時効の利益を放棄した場合、保証人は主たる債務の消滅時効を援用することができない。
予備試験 2014年 第8問 オ応用
判例によれば，AのBに対する債務につき消滅時効が完成した場合において，Aが時効の利益を放棄したときには，Cは，もはや時効の援用をすることができない。
司法試験 2014年 第19問 オ応用
判例によれば，AのBに対する債務につき消滅時効が完成した場合において，Aが時効の利益を放棄したときには，Cは，もはや時効の援用をすることができない。
予備試験 2021年 第8問 イ応用
Cが甲債権につき消滅時効を援用した場合でも，Bが消滅時効を援用しない限り，AはBに対して1000万円の支払を請求することができる。
司法試験 2006年 第21問 1応用
AのBに対する売買代金債権について時効期間が経過した後，Bが当該代金債務を承認した場合であっても，その債務を被担保債権とする抵当権を設定した物上保証人Cは，その債務について消滅時効を援用することができる。
司法試験 2011年 第6問 1応用
被相続人の占有により取得時効が完成した場合において，その共同相続人の一人は，自己の相続分の限度においてのみ，取得時効を援用することができる。
司法試験 2019年 第5問 ウ応用
被相続人の占有により不動産の取得時効が完成した場合，その共同相続人の一人は，自己の相続分の限度においてのみ取得時効を援用することができる。
関連する判例
- 抵当不動産の第三取得者による時効援用最判昭48.12.14対比抵当不動産の第三取得者に被担保債権の消滅時効の援用を認めた判例で、本判決はこれと後順位抵当権者とを地位が異なるとして区別した。
- 詐害行為の受益者による時効援用最判平10.6.22対比詐害行為の受益者は取消債権者の被保全債権の消滅により直接利益を受けるとして援用を肯定した。
- 建物賃借人による敷地の取得時効の援用最判昭44.7.15同旨建物賃借人は敷地の取得時効により直接利益を受ける者ではないとして援用を否定した点で本判決と同じ方向である。
- 消滅時効の援用権の代位行使最判昭43.9.26対比一般債権者は自ら援用できないが、債務者が無資力なら債務者の援用権を代位行使できるとした。
- 譲渡担保目的物の譲受人による清算金請求権の時効援用最判平11.2.26対比譲渡担保の目的物の第三取得者に清算金支払請求権の消滅時効の援用を認めた。
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