占有改定・指図による占有移転と即時取得
占有改定・指図による占有移転と即時取得（最判昭35.2.11）は、権利のない売主から発電機を買った者が、物を売主の手元に置いたまま引渡しを受ける占有改定という方法で、即時取得（無権利者から買っても所有権を得られる制度）ができるかが問題になった判例です。最高裁は、即時取得には外から見て従来の占有状態に変化が生じるような占有の取得が必要で、占有改定では足りないとしました。即時取得の要件である占有の取得の範囲を示した判例として、指図による占有移転との対比で短答で問われます。
事案
共有の発電機と、代金未払いの売主
岡山県のある地区の住民の一部が、水車発電機とその附属機械器具を共有していた。物件は数名の住民が管理し、物件を収めた倉庫の鍵はそのうちの一人が持っていた。共有者側の代表者たちは、この鍵を持つ管理者個人に物件を売り渡したが、期日までに代金を払わなければ契約は効力を失うという約定を付けた。管理者は期日までに代金を払いきれず、物件の所有権を取得しなかった。以下、この管理者を「売主」と呼ぶ。売主は物件について何の権利も持たない無権利者だったことになる。
占有改定による引渡しと、その後の二重の処分
原告は、売主が物件の所有者だと信じて売主と売買契約を結び、代金を支払った。しかし物件は倉庫に置かれたままで、売主が以後は原告のために所持するという占有改定の方法で引渡しを受けたにとどまり、物の置き場所も鍵の持ち主も変わらなかった。その後、共有者側は代表者を一人に絞り、売主もこれに同意して鍵をその代表者に渡した。この代表者は真の権利者から売却の権限を与えられており、物件を別の会社に売って代金全額を受け取り、引渡しも済ませた。原告が物件を運び出そうとしたところ住民らに阻まれ、物件は買主の会社側に持ち去られた。
訴えと下級審の判断
原告は、共有者である住民らや物件を買い受けた会社などを相手に、物件の所有権の確認と引渡し、引渡しができないときの損害賠償を求めた。第一審も控訴審（広島高裁岡山支部昭32.8.30）も請求を退けた。原審は、売主は所有権を取得しておらず無権利者であったこと、原告への引渡しは占有改定によるものであることを認定し、占有改定では即時取得は成立しないとした。原告は、192条の占有の取得は178条の対抗要件としての引渡しと同じものだから、占有改定もこれに含まれると主張して上告した。
要点
- 占有改定による占有の取得では即時取得は成立しない
- 指図による占有移転では即時取得が認められうる
- 占有改定は占有権の取得と178条の対抗要件としては有効である
- 設定者に処分権限がない動産を占有改定で譲り受けても、買主や譲渡担保権者は権利を取得できない
- 即時取得は贈与や質権設定でも成立し、取得者の無過失は188条により推定される
判旨
最高裁は上告を棄却した。無権利者から動産を譲り受けた者が192条で所有権を得るには「一般外観上従来の占有状態に変更を生ずるがごとき占有を取得すること」が必要であり、外観に変化を生じない「いわゆる占有改定の方法による取得をもつては足らない」と述べ、大判大5.5.16と最判昭32.12.27を参照して判例の立場を確かめた。判決は理由を詳しく示していないが、即時取得は真の権利者から権利を奪う制度なので、その犠牲を正当化するには占有の移転が外から見て分かる形で起きていなければならない、と理解されている。本件では原告の善意無過失を問うまでもなく即時取得は否定され、真の権利者側から買い受けて引渡しを受けた会社が所有権を得る。
観点 1
占有改定による占有の取得では即時取得は成立しない
192条の「占有を始めた」といえるには、一般外観上それまでの占有状態に変化が生じる形で占有を取得することが必要であり、占有改定ではこれを満たさない。譲渡人が引き続き物を手元に置き、以後は譲受人のために所持すると意思表示するだけでは、外から見て何も変わらないからである。したがって、譲受人が善意無過失でも、占有改定の時点では所有権を取得しない。その後に真の所有者が物の返還を受けた場合、譲受人は所有権に基づいて引渡しを求められない。逆に、譲受人が後に善意無過失のまま現実の引渡しを受ければ、その時点で即時取得が成立しうる。平成29年以降の民法改正で192条の要件は変わっておらず、この判例は現在も妥当する。
よくある誤り
- 無権利者から買い受け、以後売主が買主のために占有する旨を合意した時点で買主が善意無過失なら、買主は即時取得する（×）
- 占有改定も178条の引渡しに当たるから、192条の占有の取得にも当たる（×。対抗要件としての引渡しと即時取得の占有取得は別に考える）
- 占有改定の後に真の所有者が受託者から物の返還を受けても、善意無過失の買主は所有権に基づいて引渡しを請求できる（×）
短答での問われ方
事例の中で「以後Cのために占有する」「Bは甲の占有を継続し」と書いて占有改定であることを示し、即時取得の成否を問う形が中心である。予備R6第4問エ・司法R6第9問エ（同一の肢）、予備R4第3問エ・司法R4第8問エ（同一の肢。真の所有者が返還を受けた後の引渡請求）、司法H28第9問ウ。古くは司法H19第9問4、司法H23第9問4が一般論のまま問うている。
論文での書き方
192条の趣旨（前主の占有への信頼を保護して動産取引の安全を図る）を示し、真の権利者を犠牲にする以上「占有を始めた」には一般外観上従来の占有状態に変更を生ずる形の占有取得が必要、と規範を立てる。あてはめでは、物の所在・鍵・管理者が変わったかを事実から拾い、占有改定にとどまるなら否定する。後に現実の引渡しがあれば、その時点で善意無過失を改めて判断する。
論証カード
即時取得（192条）
動産取引では占有に公信力を与えて取引の安全を図る必要があるから、民法192条は、①動産について、②有効な取引行為により、③無権利者から、④平穏・公然・善意・無過失で占有を始めた者に権利の取得を認める。①につき、登記・登録
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
無料で登録して読むこの観点で解ける過去問（7肢）
予備試験 2024年 第4問 エ直接
Aは、Bから預かっているB所有のパソコン甲を自らの所有物であると偽ってCに売り、Cとの間で、以後AがCのために甲を占有する旨の合意をした。この合意の時に、Aが甲の所有者であるとCが過失なく信じていたときは、Cは、甲の所有権を即時取得する。
司法試験 2024年 第9問 エ直接
Aは、Bから預かっているB所有のパソコン甲を自らの所有物であると偽ってCに売り、Cとの間で、以後AがCのために甲を占有する旨の合意をした。この合意の時に、Aが甲の所有者であるとCが過失なく信じていたときは、Cは、甲の所有権を即時取得する。
予備試験 2022年 第3問 エ直接
Aはその所有する絵画甲をBに預けていたが、Bは、Aに無断で、Bが甲の所有者であると過失なく信じているCに甲を売却した。Bは甲の占有を継続し、以後Cのために占有する意思を表示した。その後AがBから甲の返還を受けた場合、CはAに対し、所有権に基づいて甲の引渡しを請求することができない。
司法試験 2022年 第8問 エ直接
Aはその所有する絵画甲をBに預けていたが、Bは、Aに無断で、Bが甲の所有者であると過失なく信じているCに甲を売却した。Bは甲の占有を継続し、以後Cのために占有する意思を表示した。その後AがBから甲の返還を受けた場合、CはAに対し、所有権に基づいて甲の引渡しを請求することができない。
司法試験 2016年 第9問 ウ直接
Aがその占有する時計をBに売却した場合において，その売買契約の際に，以後AがBのために占有する意思を表示したが，当該時計の引渡しが現実にされていないときは，Bは即時取得により当該時計の所有権を取得することができない。
司法試験 2007年 第9問 4直接
占有改定により占有を取得した者は，動産の即時取得を主張することができない。
司法試験 2011年 第9問 4直接
売買の目的物である動産について占有改定の方法により当該動産の占有を取得した買主は，売主が無権利者であったとしても，売主が無権利者であることについて善意無過失であれば，即時取得により当該動産についての所有権を取得する。
観点 2
指図による占有移転では即時取得が認められうる
指図による占有移転（184条）は、物を預かっている第三者に対し、本人が以後は譲受人のために占有するよう命じ、譲受人が承諾することで占有を移す方法である。物の所在は動かないが、物を所持する第三者が関与し、譲渡人は占有を失うので、占有改定とは異なり外観上の占有状態に変化があると評価できる。最判昭57.9.7は、荷渡指図書に基づき寄託者台帳の名義を書き換えた事案で即時取得を認めた。短答では、賃借人や受寄者が預けている物を売り、預け先に指図した事例で、善意無過失の買主は即時取得すると扱われる。もっとも、間に占有改定が挟まり真の権利者側の占有が残っている型では、古い大審院判例が否定しており、事案ごとに外観の変化を確かめる必要がある。
よくある誤り
- 物の所在が動かない点は占有改定と同じだから、指図による占有移転でも即時取得は成立しない（×）
- 寄託中の動産を賃借人が売却して受寄者に指図し、善意無過失の買主が承諾しても、真の所有者は買主に返還を請求できる（×）
- 譲受人が自ら受寄者に以後自分のために占有するよう命じれば、指図による占有移転として占有権を取得する（×。命じるのは本人＝譲渡人である）
短答での問われ方
占有改定との対比で出る。予備R2第4問ウ・司法R2第8問ウ（同一の肢。賃借人が受寄者に指図）、予備H28第5問オ（真の所有者からの返還請求の可否で問う）。指図の主体を問う予備H24第3問5・司法H24第10問5は、184条の要件の確認として押さえる。
論文での書き方
占有改定否定の規範を立てたうえで、指図による占有移転は、物を現に所持する第三者への意思表示を介して譲渡人の占有が切れ、占有関係の変化が外部に表れる点で異なると書く。あてはめでは、第三者が介在しているか、譲渡人側の占有がなお残っていないかを事実から検討し、一律に肯定しない。
論証カード
即時取得（192条）
動産取引では占有に公信力を与えて取引の安全を図る必要があるから、民法192条は、①動産について、②有効な取引行為により、③無権利者から、④平穏・公然・善意・無過失で占有を始めた者に権利の取得を認める。①につき、登記・登録
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
無料で登録して読むこの観点で解ける過去問（5肢）
予備試験 2020年 第4問 ウ対比
Aは，B所有の宝石をBから賃借して引渡しを受けた上，宝石をCに預けていたが，宝石をDに売却し，Cに対し，宝石を今後Dのために占有するよう命じ，Dがこれを承諾した。この場合，Dは，宝石がA所有であると信じ，かつ，そのことに過失がなかったとしても，即時取得により宝石の所有権を取得することはない。
司法試験 2020年 第8問 ウ対比
Aは，B所有の宝石をBから賃借して引渡しを受けた上，宝石をCに預けていたが，宝石をDに売却し，Cに対し，宝石を今後Dのために占有するよう命じ，Dがこれを承諾した。この場合，Dは，宝石がA所有であると信じ，かつ，そのことに過失がなかったとしても，即時取得により宝石の所有権を取得することはない。
予備試験 2016年 第5問 オ対比
Aは，甲をBに賃貸していたところ，Bが甲をCに寄託した。その後，BがAに無断で甲をDに売却するとともに，Cに対し以後Dのために甲を占有するように命じた。Dは，甲がBの所有物であると過失なく信じて，Cによる甲の占有を承諾した。この場合，Aは，Dに対し，甲の返還を求めることができる。
予備試験 2012年 第3問 5対比
Aは，Bが第三者に寄託している動産甲をBから買い受け，自ら受寄者に対し，以後Aのために動産甲を占有することを命じ，受寄者がこれを承諾したときは，Aは，動産甲の占有権を取得する。
司法試験 2012年 第10問 5対比
Aは，Bが第三者に寄託している動産甲をBから買い受け，自ら受寄者に対し，以後Aのために動産甲を占有することを命じ，受寄者がこれを承諾したときは，Aは，動産甲の占有権を取得する。
観点 3
占有改定は占有権の取得と178条の対抗要件としては有効である
本判決が否定したのは、即時取得の要件としての占有取得に占有改定が足りるかという点だけである。占有改定によっても譲受人は代理占有の形で占有権を取得し（183条）、所有者から買った場合は178条の引渡しとして第三者に対抗できる。そのため、所有者Bが占有改定でAに売った後、同じ物をCに売って現実に引き渡したときは、Aが先に対抗要件を備えているから、Cは即時取得の要件（Bが無権利者であることについての善意無過失）を満たさない限り所有権をAに主張できない。占有改定で引渡しを受けた買主は、物を奪った者に対して所有権に基づく返還請求のほか占有回収の訴えも起こせる。ただし、動産質権は占有改定では効力を生じない（345条）。
よくある誤り
- 占有改定では即時取得できないのだから、占有改定を受けた買主は占有権も取得しない（×）
- 占有改定で先に引渡しを受けた買主がいても、後に現実の引渡しを受けた第二の買主は、善意無過失でなくても所有権を対抗できる（×）
- 動産質権も譲渡担保と同じく、占有改定による引渡しで効力を生じる（×。345条）
短答での問われ方
占有権・引渡しの方法の問題で、即時取得と切り離して問われる。司法R3第8問エ（占有改定による占有権の取得）、司法H19第9問1（占有改定と178条）、予備H24第3問1・2と司法H24第10問1・2（占有回収の訴え、二重譲渡での第二買主）、司法H29第14問イ（質権と譲渡担保の違い）。
論文での書き方
二重譲渡の事案では、まず178条の対抗問題として先に引渡しを受けた者を確定し、劣後する者の救済として192条を検討する、という順序で書く。第一譲受人が占有改定で対抗要件を備えると譲渡人は無権利者になるので、第二譲受人は即時取得の要件を満たして初めて所有権を得る。
この観点で解ける過去問（7肢）
司法試験 2021年 第8問 エ対比
Aが，自己が占有する動産甲をBに売却し，甲を以後Bのために占有する旨の意思を表示したときは，Bは，甲の占有権を取得する。
司法試験 2007年 第9問 1対比
動産の譲受人は，占有改定を受けることにより，その所有権の取得を第三者に対抗することができる。
予備試験 2012年 第3問 1応用
Aは，Bから動産甲を買い受け，占有改定の方法で引渡しを受けたが，その後，Bは，動産甲をCに奪われてしまった。この場合，Aは，所有権に基づいてCに対して動産甲の返還を請求することができるのみでなく，Cに対して占有回収の訴えを起こすことができる。
予備試験 2012年 第3問 2応用
Aは，Bから動産甲を買い受け，占有改定の方法で引渡しを受けたが，その後，Bは，動産甲をCにも売却し，現実に引き渡した。この場合，Cは，BのAに対する動産甲の売却について善意無過失でなくても，動産甲の所有権取得をAに対抗することができる。
司法試験 2012年 第10問 1応用
Aは，Bから動産甲を買い受け，占有改定の方法で引渡しを受けたが，その後，Bは，動産甲をCに奪われてしまった。この場合，Aは，所有権に基づいてCに対して動産甲の返還を請求することができるのみでなく，Cに対して占有回収の訴えを起こすことができる。
司法試験 2012年 第10問 2応用
Aは，Bから動産甲を買い受け，占有改定の方法で引渡しを受けたが，その後，Bは，動産甲をCにも売却し，現実に引き渡した。この場合，Cは，BのAに対する動産甲の売却について善意無過失でなくても，動産甲の所有権取得をAに対抗することができる。
司法試験 2017年 第14問 イ対比
動産を目的とする質権は占有改定の方法によるその動産の引渡しによっては効力を生じないが，動産を目的とする譲渡担保権はその設定契約によって設定され，占有改定の方法によるその動産の引渡しがあれば，譲渡担保権者は第三者に譲渡担保権を対抗することができる。
観点 4
設定者に処分権限がない動産を占有改定で譲り受けても、買主や譲渡担保権者は権利を取得できない
動産譲渡担保は占有改定による引渡しで対抗要件を備えるのが通常なので、譲渡担保や所有権留保の事例には占有改定が頻繁に現れる。そこでは即時取得の成否より、設定者や買主にどこまで処分権限があるかが問われる。集合動産譲渡担保の設定者が通常の営業の範囲を超えて売却した場合、目的物が集合物から離脱したといえない限り買主は所有権を承継取得できず、占有改定しか受けていない買主は即時取得もできない（最判平18.7.20）。同じ動産に重ねて設定された後順位の譲渡担保権者は私的実行の権限を持たない（同判決）。代金完済まで売主に所有権が留保された動産には、買主が設定した譲渡担保の効力を主張できない（最判平30.12.7）。
よくある誤り
- 集合動産譲渡担保の設定者が通常の営業の範囲を超えて売却し、占有改定で引き渡せば、買主は所有権を取得する（×）
- 所有権留保付きで買い受けた動産が集合動産に加わったときは、代金未払いでも集合動産譲渡担保権者は譲渡担保の効力を主張できる（×）
- 後順位の譲渡担保権者も、被担保債権の不履行があれば私的実行として引渡しを請求できる（×）
短答での問われ方
譲渡担保・所有権留保の問題で、占有改定が事例の一部として登場する。司法R7第16問イ・オ、司法R4第12問エ、司法H27第14問イ。いずれも結論の根拠は本判決ではなく最判平18.7.20・最判平30.12.7であり、本判決は「占有改定しか受けていない者は即時取得で救われない」という裏付けとして使う。
論文での書き方
譲渡担保の二重設定や営業範囲外の処分では、まず設定者の処分権限の有無・範囲を論じ、権限がない場合の相手方保護として192条を検討する。相手方が占有改定しか受けていなければ本判決により即時取得は否定される、と一文で処理する。
この観点で解ける過去問（4肢）
司法試験 2025年 第16問 イ対比
AがBから構成部分の変動する集合動産を目的とする譲渡担保権の設定を受け、占有改定の方法により引渡しを受けた後に、BがDから代金完済まで所有権をDに留保する旨を特約した売買契約により乙動産を買い受けた。乙動産がBに引き渡されて集合動産を構成するに至ったときは、Aは、乙動産の代金が完済されていなくても、乙動産について譲渡担保権の効力を主張することができる。
司法試験 2025年 第16問 オ対比
AがBから個別の戊動産を目的とする譲渡担保権の設定を受け、占有改定の方法による引渡しを受けた後に、EがBから戊動産につき二重に譲渡担保権の設定を受け、占有改定の方法による引渡しを受けた。この場合に、Eは、その譲渡担保権の被担保債権について不履行があったとしても、Bに対し、私的実行の権限に基づいて戊動産の引渡しを請求することができない。
司法試験 2022年 第12問 エ対比
AB間の売買契約に所有権留保特約が付されていた場合、Bが代金完済前にCから金銭を借り入れて甲に譲渡担保権を設定し、占有改定により甲の占有をCに移転したときは、その後Bが代金の支払を怠ったとしても、Aは、甲を処分して残代金の回収をすることはできない。
司法試験 2015年 第14問 イ対比
対抗要件を備えた集合動産譲渡担保権の設定者が，その目的とされた動産につき通常の営業の範囲を超える売却処分をし，その動産を占有改定の方法により買主に引き渡した場合，買主はその動産の所有権を取得することができる。
観点 5
即時取得は贈与や質権設定でも成立し、取得者の無過失は188条により推定される
即時取得は、動産について、有効な取引行為により、無権利者から、平穏・公然・善意・無過失に占有を始めたときに成立する。取引行為は有償・無償を問わず、贈与や強制競売による取得も含み、取得される権利は所有権に限らず質権も含む。平穏・公然・善意は186条1項で推定され、無過失も188条により推定されるので、取得者が自分の無過失を立証する必要はない。相続や立木の伐採、遺失物の拾得のように取引行為によらない占有取得、前主の制限行為能力や意思の瑕疵・無権代理のように取引行為自体に問題がある場合には適用されない。登録された自動車は、登録が抹消されない限り対象外である。
よくある誤り
- 贈与のように無償で譲り受けた者は即時取得できない（×）
- 即時取得を主張する者は、自分に過失がなかったことを立証しなければならない（×。188条で推定される）
- 即時取得によって取得できるのは所有権だけで、質権は取得できない（×）
短答での問われ方
即時取得の総合問題で、占有改定の肢と並んで出る。司法R1第7問ウ（贈与）・オ（質権）、司法H28第9問ア・イ・エ・オ、司法H19第9問3・5、司法H23第9問1〜3、予備R6第4問・司法R6第9問の他の肢、予備R2第4問・司法R2第8問の他の肢。
論文での書き方
論文では要件を順に並べ、争点になるもの（占有取得の態様・無過失など）に紙幅を割く。無過失は188条で推定されるので、原権利者側が過失を基礎付ける事実（前主の占有態様、代金の不自然さ、確認の容易さ等）を主張する構造で書く。
論証カード
即時取得（192条）
動産取引では占有に公信力を与えて取引の安全を図る必要があるから、民法192条は、①動産について、②有効な取引行為により、③無権利者から、④平穏・公然・善意・無過失で占有を始めた者に権利の取得を認める。①につき、登記・登録
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
無料で登録して読むこの観点で解ける過去問（4肢）
司法試験 2019年 第7問 ウ応用
Bは，甲をEに贈与し，Eは，甲がBの所有物であると過失なく信じて，現実の引渡しを受けた。甲が宝石であった場合，Eは，即時取得により甲の所有権を取得する。
司法試験 2019年 第7問 オ応用
Bは，甲をGに質入れし，Gは，甲がBの所有物であると過失なく信じて，現実の引渡しを受けた。甲が宝石であった場合，Gは，即時取得により甲を目的とする質権を取得する。
司法試験 2007年 第9問 3応用
占有者から動産を譲り受けてその占有を取得した者は，即時取得を主張するために，自己に過失がないことを立証しなければならない。
司法試験 2016年 第9問 ア応用
Aがその占有する時計をBに売却した場合において，Bが，即時取得により当該時計の所有権を取得したことを主張するためには，当該時計の引渡しの当時，自己に過失がなかったことを立証しなければならない。
関連する判例
- 大判大5.5.16同旨占有改定による即時取得を否定した大審院判例で、本判決が参照している。
- 最判昭32.12.27同旨本判決に先立ち同じく占有改定による即時取得を否定した最高裁判例で、本判決が参照している。
- 指図による占有移転と即時取得最判昭57.9.7対比荷渡指図書による寄託者台帳の名義変更という指図による占有移転で即時取得を認めた。
- 集合動産譲渡担保の重複設定と構成動産の処分最判平18.7.20対比集合動産譲渡担保の営業範囲外の処分や二重設定で、占有改定しか受けていない者の地位を判断した。
- 所有権留保と集合動産譲渡担保の優劣最判平30.12.7対比所有権留保売主と集合動産譲渡担保権者の優劣を処分権限の問題として判断した。
司法試験・予備試験AIブートラボ
短答も論文も、
スマホひとつで対策する。
過去問の肢別演習、論証カード、条文と判例の原文、用語集。司法試験・予備試験の勉強に使う教材をひとつのアプリにまとめました。
