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772条2項の婚姻成立の日

重要度 B 民法嫡出推定最判昭41.2.15　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約6分

772条2項の婚姻成立の日（最判昭41.2.15）は、結婚式や同居から200日を過ぎて生まれたものの、婚姻届から数えると200日に満たない子が、夫の子と推定されるかが問題になった判例です。最高裁は、「婚姻成立の日」は婚姻の届出の日を指し、挙式や同棲の開始から数える類推もしないとして、子は推定を受けず、他の男性への認知請求も妨げられないとしました。嫡出推定（夫の子と推定する仕組み）の起算点を示した判例で、令和4年改正後の772条とあわせて結論の変わり方を確認する必要があります。

事案

旧772条の仕組み

判決当時の772条は、1項で妻が婚姻中に懐胎した子を夫の子と推定し、2項で婚姻成立の日から200日を経過した後、または婚姻の解消・取消しの日から300日以内に生まれた子を婚姻中に懐胎したものと推定していた。この推定を受ける子の父子関係を否定するには、夫が出生を知った時から1年以内に嫡出否認の訴えを起こすほかなく、その期間を過ぎると推定は動かなくなる。他方、婚姻の届出から200日以内に生まれた子はこの推定の外にあり、父子関係は期間の制限のない親子関係不存在確認の訴えで争えると解されていた。

何が起きたか

原審の確定した事実によれば、母Dは昭和10年3月26日にEと結婚式を挙げて内縁関係に入り、同年4月20日過ぎから同居を始め、同年7月5日に婚姻の届出をした。子（被上告人）は同年11月26日に生まれた。挙式や同居の開始から数えれば200日を過ぎているが、届出の日から数えると200日に満たない。子は、Eではなく上告人がDとの間の実の父であるとして、上告人に対して認知を求めた。

訴えと上告人の主張

上告人は、子は772条によりEの嫡出子と推定される者であり、Eが法定の期間内に否認の訴えを起こさなかった以上その推定は確定しているから、他の男性に対する認知請求は許されないと主張した。原審（高松高判昭38.10.21）は子が上告人とDとの間の子であると認めて請求を認める判断をし、上告人が上告した。

要点

772条2項の「婚姻成立の日」は婚姻届出の日であり、挙式や同棲の開始日で数えることはできない
令和4年改正後は婚姻前に懐胎し婚姻後に生まれた子も夫の子と推定され、父子関係の否定は嫡出否認の訴えによる
内縁の子の認知訴訟では772条が類推され、内縁の夫の子と事実上推定される

判旨

上告棄却。最高裁は、772条2項の「婚姻成立の日」は「婚姻の届出の日を指称する」と解し、届出から200日以内に生まれた子はEの嫡出子としての推定を受けないとした。出生が挙式や同棲開始から200日を過ぎていても「同条の類推適用はない」。したがって、子が推定を受けることを前提に、Eが期間内に否認しなかったから推定が確定し認知請求は許されないという上告人の主張は前提を欠く。婚姻を届出によって画一的に成立させる法の建前を、推定の起算点にもそのまま及ぼした判断である（大連判昭15.1.23を参照）。

観点 1

772条2項の「婚姻成立の日」は婚姻届出の日であり、挙式や同棲の開始日で数えることはできない

婚姻は届出によって効力を生じる（739条1項）から、嫡出推定の200日の起算点も届出の日に固定される。内縁が先行し、挙式や同棲開始から200日を過ぎて生まれた子でも、届出から200日以内の出生であれば、772条2項の推定の要件は満たさず、類推適用もされない。判決当時の帰結は、子は嫡出子として扱われても夫の子との推定は受けない（いわゆる推定されない嫡出子）ため、夫の嫡出否認の期間が過ぎても父子関係が確定せず、他の男性への認知請求も妨げられない、というものであった。逆に、推定が及ぶ子は、嫡出否認の訴えで推定が覆されない限り、子の側からも他の男性に認知を求めることができない。

よくある誤り

内縁が先行していれば、同棲開始から200日経過後に生まれた子には772条が類推適用される（×。判例は類推を否定）
「婚姻成立の日」は結婚式を挙げた日である（×。届出の日）
届出から200日以内に生まれた子について夫が期間内に否認しなければ、他の男性への認知請求はできない（×。判決当時の法では推定がないので請求できた）
嫡出推定が及んでいる子でも、子の側からであれば他の男性に認知の訴えを起こせる（×。推定が覆されない限り、子からの認知の訴えも許されない）

短答での問われ方

司法2015年問30アは本判決の事案そのもので、出題当時は「同棲開始から200日経過後なら推定される」とする点が誤りであった。現行法では推定の結論が変わっているので、次の観点とあわせて解く。起算点が届出の日であること自体は現行772条2項でも同じである。司法2006年問8エは、推定が及ぶ子について子の側からなら認知の訴えを起こせるとする肢で、誤りである。本判決が認知請求を認めたのは、推定が及ばない子だったからである。

論文での書き方

推定の起算点が問題になったら、婚姻は届出によって成立する（739条1項）ことを理由に「婚姻成立の日」は届出の日であると述べ、内縁期間を算入する類推は否定する。あてはめでは、届出の日と出生の日の間隔だけを数え、挙式や同居の日は考慮しない。現行法では婚姻前に懐胎した子も夫の子と推定されるので、本判決が結論を左右するのは起算点の確定に限られる。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2006年第8問エ応用

嫡出推定が及んでいる子について，他の男性が認知をすることはできないが，子の側から認知の訴えを提起することはできる。

観点 2

令和4年改正後は婚姻前に懐胎し婚姻後に生まれた子も夫の子と推定され、父子関係の否定は嫡出否認の訴えによる

令和4年の民法改正（令和6年4月1日施行）で772条1項後段が加わり、女が婚姻前に懐胎し婚姻成立後に生まれた子も夫の子と推定されることになった。同条2項は、婚姻成立の日から200日以内に生まれた子を婚姻前に懐胎したものと推定する。したがって本件のような子は、内縁の先行の有無を問わず夫の子と推定され、父子関係を否定するには嫡出否認の訴え（774条・775条）によらなければならない。否認権者は夫のほか子・母などに広がり、出訴期間は原則3年となった（777条）。本判決から導かれていた「推定されない嫡出子」という帰結は、現行772条のもとでは妥当しない。

よくある誤り

婚姻の届出から1か月後に生まれた子は推定を受けないから、夫は親子関係不存在確認の訴えで争える（×。現行法では推定され、嫡出否認の訴えによる）
婚姻前の内縁が数年続いていた場合に限り嫡出否認の訴えによる（×。内縁の有無を問わない）
婚姻後200日以内に生まれた子の父子関係は、夫が出生を知ってから1年を過ぎると争えない（×。現行法の否認期間は原則3年）

短答での問われ方

予備2021年問13エ（届出の1か月後に出生、内縁が先行）と司法2015年問30ア（届出後200日以内に出生、同棲開始からは200日経過）は、どちらも現行法では夫の子と推定されるので、「嫡出否認の訴えによらなければならない」が正しい。司法2006年問8イ（婚姻後200日以内に生まれた子の父子関係は、夫が出生を知って1年を過ぎても争える）は、現行法では父の否認期間が出生を知った時から3年であるから正しい。旧法では推定がなく期間制限のない親子関係不存在確認で争えたので、理由は違うが結論は同じである。

論文での書き方

現行法での事案処理では、まず772条1項後段・2項で夫の子と推定されることを示し、父子関係を争う手段を嫡出否認の訴え（否認権者・3年の期間）に限定する。本判決を挙げるときは、起算点を届出の日とした部分は現行法でも生きているが、推定を否定した結論は改正前の772条を前提にしたものであることを付言する。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2021年第13問エ直接

婚姻の届出から1か月後に妻が出産した子について夫がその子との間の法律上の父子関係を否定しようとする場合，婚姻前に数年にわたり内縁関係が先行するときは，嫡出否認の訴えによらなければならない。

司法試験 2015年第30問ア直接

婚姻成立後200日以内に生まれた子であっても，同棲開始の時から200日経過後に生まれたときは，嫡出子であることが推定され，親子関係を否定するには，嫡出否認の方法によらなければならない。

司法試験 2006年第8問イ応用

婚姻後200日以内に生まれ嫡出子として届け出られた子の父子関係は，夫が子の出生を知った時から1年を経過しても争うことができる。

観点 3

内縁の子の認知訴訟では772条が類推され、内縁の夫の子と事実上推定される

本判決は嫡出推定の起算点に内縁期間を算入しないとしたが、婚姻の届出が最後までなかった内縁の子については、認知の訴えの場面で772条を類推し、内縁成立から200日経過後・内縁解消から300日以内に生まれた子は内縁の夫の子と推定されるとするのが判例である（最判昭29.1.21）。これは父であることの立証を助ける事実上の推定であり、嫡出否認の訴えでなければ覆らない法律上の嫡出推定とは性質が違う。また、形式上は推定期間内でも夫婦の実態が失われていた間に懐胎した子は推定が及ばず、血縁上の父に認知を求められる（最判昭44.5.29）。

よくある誤り

内縁成立から200日経過後に生まれた子の認知の訴えでは、内縁の夫の子とは推定されない（×。772条が類推される）
内縁の子は772条の類推により嫡出子と推定されるから、嫡出否認の訴えでなければ父子関係を争えない（×。認知訴訟での事実上の推定にとどまる）

短答での問われ方

司法2013年問31エは最判昭29.1.21の結論を問う肢で、「推定されない」とする点が誤りである。本判決（届出前の内縁期間は起算点に数えない）と混同しないこと。司法2015年問30ウは推定の及ばない子が血縁上の父に認知を求められるか（最判昭44.5.29）を問う肢で正しい。同じ大問のアに本判決が並んで出ている。

論文での書き方

内縁の子の父子関係を論じるときは、認知の訴えの立証で772条を類推する（最判昭29.1.21）と書き、婚姻した夫婦の子の嫡出推定とは効果が異なる点を一文添える。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2013年第31問エ対比

内縁成立の日から200日を経過した後又は内縁解消の日から300日以内にBが分娩した子のAに対する認知の訴えにおいては，その子はAの子と推定されない。

司法試験 2015年第30問ウ対比

離婚後300日以内に生まれた子であっても，嫡出の推定が及ばないときには，その子は，血縁上の父に対して認知の訴えを提起することができる。