事実上の離婚中の懐胎子と嫡出推定

事案

嫡出推定の仕組み

民法772条は、婚姻中に妻が懐胎した子を夫の子と推定し、婚姻の解消から300日以内に生まれた子は婚姻中に懐胎したものと推定する。この推定が及ぶ子の父子関係を覆すには嫡出否認の訴えによるほかなく、判決当時は否認できるのは夫だけで、期間も子の出生を知った時から1年に限られていた。そのため、推定が及ぶ限り、子が血縁上の父に認知を求めることはできない。本件は、離婚の届出が遅れただけで夫婦がとうに別れていた場合にも、この推定が働くのかが問われた。

事実上の離婚と出生、認知請求

子らの母Dは昭和21年にEと婚姻したが、昭和24年4月頃にEと事実上の離婚をして別居し、以後Eとは全く交渉を絶った。正式な離婚届はそれから約2年半後の昭和26年10月2日である。Dは昭和25年9月頃から昭和39年3月頃まで上告人の男性と関係を続け、昭和27年3月28日に子B1を、昭和31年1月31日に子B2を産み、いずれも自分の嫡出でない子として出生届をした。B1は離婚から300日以内の出生である。子らは上告人に認知を求めて提訴し、原審（大阪高判昭43.7.30）はB1についてもEの否認を待たずに認知請求ができると判断した。これに対し上告人が上告した。

要点

1. 婚姻解消後300日以内に生まれた子でも、事実上の離婚で夫婦の実態が失われていたときは772条の推定が及ばない
2. 推定の及ばない子は、嫡出否認を待たずに血縁上の父に認知を請求できる
3. 推定の及ばない子との父子関係は嫡出否認の訴えではなく親子関係不存在確認の訴えで争う

判旨

上告棄却。最高裁は、B1が母と前夫の婚姻解消から300日以内に生まれた子であっても、夫婦が離婚の届出の約2年半前から事実上の離婚をして別居し全く交渉を絶っており、「夫婦の実態は失われ、たんに離婚の届出がおくれていたにとどまる」以上、B1は「実質的には民法七七二条の推定を受けない嫡出子」であるとした。そのため、前夫からの嫡出否認を待つまでもなく、B1は血縁上の父とされる上告人に対して認知を請求できるとした原審の判断を正当とした。夫による懐胎が外形上ありえない事情があるときに推定を外す考え方（外観説）を最高裁が採った最初期の判決である。

観点 1

婚姻解消後300日以内に生まれた子でも、事実上の離婚で夫婦の実態が失われていたときは772条の推定が及ばない

772条の期間に形式上当てはまる子でも、妻が夫の子を懐胎することが外形上明らかにありえない事情があれば、夫の子とは推定されない（推定の及ばない子）。本判決は、離婚届の約2年半前から別居して交渉を全く絶ち、夫婦の実態が失われていた場合にこれを認めた。その後の判例は、懐胎すべき時期に「既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ、又は遠隔地に居住して、夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情」があるかを基準にしており（最判平12.3.14、最判平26.7.17）、夫の長期服役中の懐胎もこれに当たる。他方、科学的証拠で血縁がないと分かり、子が母と血縁上の父のもとで育っていても、子の身分関係を安定させる必要はなくならないので、推定は外れない（最判平26.7.17）。見るのは懐胎時の外形的事情であり、後から判明した血縁の有無ではない。

よくある誤り

• 離婚の届出から300日以内に生まれた子は、離婚前の別居の有無にかかわらず常に前夫の子と推定される（×）
• 科学的証拠で夫との血縁がないことが明らかなら、それだけで嫡出推定は及ばなくなる（×）
• 夫が長期服役していて懐胎が不可能な時期の子でも、夫は嫡出否認の訴えによらなければ父子関係を争えない（×）

短答での問われ方

司法2011年問32肢1が本判決そのままの事案を正しい記述として出した。司法2018年問30ウは夫の長期服役中の懐胎子について嫡出否認の訴えによらなければならないとして誤り（推定が及ばないので否認の訴えによる必要がない）。予備2021年問13アは、科学的証拠で血縁がないことが明らかなら子が親子関係不存在確認の訴えで争えるとして誤り。血縁の不存在だけでは推定が外れないので、不存在確認の訴えは使えない。

論文での書き方

772条の推定は、婚姻中の夫婦には性的交渉があるのが通常だという経験則に支えられているから、その前提が外形上明らかに欠ける場合には推定を及ぼす基礎がない、と理由を示して規範を立てる。あてはめでは、懐胎時期に別居・交渉断絶・服役・遠隔地居住などで性的関係を持つ機会がなかったことを日付で示す。血縁の不存在や懐胎後の家庭の破綻は、身分関係の法的安定を理由に考慮されないことを最判平26.7.17と対比して書き、射程を外形的事情に限る。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2011年 第32問 1直接

離婚による婚姻解消後300日以内に出生した子であっても，母とその夫とが離婚に先立ち長期間事実上の離婚をして別居し，全く交渉を絶って，夫婦の実態が失われていた場合には，夫の子と推定されない。

○正しい ×誤り

司法試験 2018年 第30問 ウ応用

夫が長期間服役しており，妻が夫の子を懐胎することが不可能であったと認められる時期に妻が懐胎した子について，夫が父子関係を争う場合には，嫡出否認の訴えによらなければならない。

○正しい ×誤り

予備試験 2021年 第13問 ア対比

妻が夫と婚姻中に懐胎し，子を出産した場合において，夫と子との間に生物学上の父子関係が認められないことが科学的証拠により明らかであるときは，子は，親子関係不存在確認の訴えにより，夫との法律上の父子関係を否定することができる。

○正しい ×誤り

観点 2

推定の及ばない子は、嫡出否認を待たずに血縁上の父に認知を請求できる

嫡出推定が及ぶ子については、否認の訴えで推定が覆るまで他の男性との父子関係を作れないので、子の側から血縁上の父に認知の訴えを起こすこともできない。これに対し、推定の及ばない子は法律上の父がいないのと同じ状態なので、前夫の否認を経ずに、血縁上の父を相手に認知の訴えを提起できる。本判決は、離婚後300日以内に生まれた子B1について、この理を認めて認知請求を認めた原審を是認した。離婚後300日を過ぎて生まれた子B2はそもそも推定の対象外であり、問題になったのはB1だけである。

よくある誤り

• 離婚後300日以内に生まれた子は、前夫の嫡出否認の判決が確定するまで、事情を問わず血縁上の父に認知の訴えを起こせない（×）
• 嫡出推定が及んでいる子でも、子の側からなら血縁上の父に認知の訴えを提起できる（×）

短答での問われ方

司法2015年問30ウが本判決を根拠に正しい記述として出題。逆に、司法2006年問8エは推定が及んでいる子について子の側からの認知の訴えはできるとして誤り。推定が及ぶか否かで認知の可否が分かれることを対で押さえる。

論文での書き方

認知の訴えの適法性が問題になる設例では、まず子に嫡出推定が及ぶかを検討し、及ばないとすれば否認を経ずに認知請求ができる、という順で書く。推定が及ぶ場合は否認の確定が先であり、否認の機会が過ぎていれば認知の道は閉ざされることも付け加える。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2015年 第30問 ウ直接

離婚後300日以内に生まれた子であっても，嫡出の推定が及ばないときには，その子は，血縁上の父に対して認知の訴えを提起することができる。

○正しい ×誤り

司法試験 2006年 第8問 エ対比

嫡出推定が及んでいる子について，他の男性が認知をすることはできないが，子の側から認知の訴えを提起することはできる。

○正しい ×誤り

観点 3

推定の及ばない子との父子関係は嫡出否認の訴えではなく親子関係不存在確認の訴えで争う

推定が及ぶ子の父子関係は嫡出否認の訴えでしか争えず、親子関係不存在確認の訴えを起こしても不適法として却下される（最判平26.7.17）。逆に、推定の及ばない子は嫡出否認の対象にならず、774条以下の規定にかかわらず親子関係不存在確認の訴えで争う。この訴えには否認の訴えのような提訴権者・期間の限定がない。だから「推定されないから嫡出否認の訴えを起こせる」という組み合わせは成り立たない。令和4年改正（令和6年4月施行）で否認権者に子と母が加わり（774条）、否認期間も原則3年に延びた（777条）が、外観による推定の排除は明文化されず、婚姻中に懐胎した子についてはなお妥当すると解される。母が出生までに再婚していれば300日以内の出生でも再婚後の夫の子と推定される（772条3項）が、本件のように再婚していなければ前夫の推定が問題になる点は変わらない。

よくある誤り

• 母の夫が服役中に懐胎したことが明らかな子は夫の子と推定されないから、母も嫡出否認の訴えを提起できる（×。推定がない子は否認の訴えの対象外）
• 推定の及ばない子についても、父子関係を否定するには嫡出否認の訴えによらなければならない（×）
• 夫との血縁がないことが科学的証拠で明らかな子は、親子関係不存在確認の訴えで夫との父子関係を否定できる（×。推定が及ぶ以上、嫡出否認の訴えによる）

短答での問われ方

予備2013年問14ウ・司法2013年問32ウ（同文）は、夫の服役中に懐胎した子は推定されないから母も嫡出否認の訴えを提起できるとして誤り。司法2018年問30ウは同じ子について夫は嫡出否認の訴えによらなければならないとして誤り。予備2021年問13アは逆向きで、推定が及ぶ子に不存在確認の訴えを使えるとして誤り。改正後は母も否認権者になったが、それは推定が及ぶ子の話であり、2013年の肢の誤りの理由は変わらない。

論文での書き方

父子関係を争う手段の選択は、推定が及ぶか（嫡出否認）、及ばないか（親子関係不存在確認）でまず振り分ける。改正法下では否認権者・期間が広がったため、推定の及ばない子の理論で否認制度を回避する必要は小さくなったと論じる余地がある。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2013年 第14問 ウ応用

判例によれば，母の夫が服役していた間に母が懐胎したことが明らかな子は夫の子と推定されないから，母も嫡出否認の訴えを提起することができる。

○正しい ×誤り

司法試験 2013年 第32問 ウ応用

判例によれば，母の夫が服役していた間に母が懐胎したことが明らかな子は夫の子と推定されないから，母も嫡出否認の訴えを提起することができる。

○正しい ×誤り

関連する判例

• 推定の及ばない子（性的関係の機会の不存在）最判平10.8.31同旨本判決の後も、外形上夫による懐胎がありえない場合に限って推定を外す立場を維持した判決である。
• 推定の及ばない子（外観説）最判平12.3.14同旨懐胎時期に事実上の離婚や遠隔地居住で性的関係を持つ機会がなかったことが明らかな場合に限り推定が及ばないとし、枠組みを確認した。
• 嫡出推定の及ばない子の範囲（DNA鑑定と親子関係不存在確認）最判平26.7.17対比科学的証拠で血縁がないことが明らかで、子が母と血縁上の父のもとで育っていても、推定は外れず不存在確認の訴えは却下されるとした。