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推定の及ばない子（性的関係の機会の不存在）

重要度 B 民法推定の及ばない子最判平10.8.31　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

推定の及ばない子（最判平10.8.31）は、夫の出征中に妻が懐胎した子について、夫の死後に養子が親子関係不存在確認の訴えで父子関係を争えるかが問題になった判例です。最高裁は、夫婦が性的関係を持つ機会がなかったことは明らかで、子は実質的に民法772条の推定を受けない嫡出子だから、権利の濫用に当たる特段の事情がない限り争えるとしました。嫡出推定が外れる場面と争う訴えの種類を問う問題で、推定の及ばない子の典型例となる判例です。

事案

嫡出推定と争い方の仕組み

民法772条は、妻が婚姻中に懐胎した子を夫の子と推定する。判決当時は、婚姻成立から200日を過ぎた後、または婚姻の解消から300日以内に生まれた子を婚姻中の懐胎と推定していた。この推定を受ける子との父子関係は、夫が子の出生を知ってから1年以内に起こす嫡出否認の訴えでしか覆せず、誰でも期間の制限なく起こせる親子関係不存在確認の訴えで争うことは許されないのが原則である。令和4年改正後は、婚姻前に懐胎し婚姻後に生まれた子にも推定が及び、否認権者は父・子・母・前夫に、出訴期間は原則3年に広がったが、この原則自体は変わらない。

出征中の懐胎と出生

丙男と丁女は昭和18年10月1日に結婚式を挙げて同居し、同月22日に婚姻を届け出た。丙男は同月13日に応召し、19日に出征して南方の戦地を転々とし、昭和21年5月28日に帰還した。その間に丁女は乙男と性的関係を持ち、同年11月17日にYを出産した。帰還の日に懐胎したとしても妊娠26週目での出産となる計算であった。丙男はYを夫婦の嫡出子として届け出たが、Yは翌年乙男の養子となって乙男のもとで育ち、丙男夫婦とは行き来がなかった。

相続紛争と訴え

丙男夫婦は昭和26年にXを養子とし、同居して暮らした。平成4年に丙男が死亡すると遺産相続をめぐって争いが生じ、XはYを被告として、亡丙男とYとの間の親子関係不存在確認の訴えを提起した。Yの出生から40年以上が過ぎていた。原審はこの訴えを適法なものとし、Yが上告した。

要点

夫婦が性的関係を持つ機会がなかったことが外観上明らかなときは、772条の推定は及ばない
推定の及ばない子の父子関係は、嫡出否認の訴えではなく親子関係不存在確認の訴えで争う
父の死後でも、養子のような第三者が親子関係不存在確認の訴えで争える（権利濫用の特段の事情がない限り）

判旨

最高裁は、丙男が応召の日から帰還の前日まで丁女と性的関係を持つ機会がなかったことは明らかで、昭和21年当時の医療水準では妊娠26週目に生まれた子が生存する可能性は極めて低かったから、懐胎は帰還より前と推認され、丁女が丙男の子を懐胎するのは不可能だったと認めた。そのうえで、Yは「実質的には民法七七二条の推定を受けない嫡出子」であり、Xが争うことが「権利の濫用に当たると認められるような特段の事情」もないから、Xは親子関係不存在確認の訴えで父子関係の存否を争えるとして、上告を棄却した。福田博裁判官は、推定が外れる場合でも争える者は原則として戸籍上の父・子・母と真実の父と主張する者に限るべきだとする意見を述べた（結論は同じ）。

観点 1

夫婦が性的関係を持つ機会がなかったことが外観上明らかなときは、772条の推定は及ばない

形式上は772条の期間内に生まれた子でも、妻が懐胎すべき時期に夫が出征・服役・遠隔地居住などで不在であったり、夫婦が事実上離婚して交渉を絶っていたりして、夫の子を懐胎できないことが外から見て明らかなときは、その子は推定を受けない嫡出子（推定の及ばない子）となる。本判決は出征中の懐胎についてこれを認めた。判断は外形的な事情によるもので、DNA鑑定で血縁がないと分かったというだけでは推定は外れない（最判平26.7.17）。令和4年改正でも推定の及ばない子は明文化されておらず、判例の考え方として扱われる。

よくある誤り

夫が服役・出征していた期間に懐胎した子であっても、772条の期間内に生まれた以上は嫡出推定が及ぶ（×）
DNA鑑定で生物学上の父子関係がないことが明らかなら、推定は及ばず親子関係不存在確認の訴えで争える（×。最判平26.7.17）
夫婦が別居していれば、懐胎期間中に性交渉の機会があった場合でも、推定の及ばない子に当たる（×。外観上明らかとはいえず、同じ日の別事件の最高裁判決は推定が及ぶとして夫の不存在確認の訴えを不適法とした）

短答での問われ方

服役中の懐胎を素材にする形で繰り返し出る（予備H25第14問ウ・司法H25第32問ウ、司法H30第30問ウ）。事実上の離婚の事案（司法H23第32問1）や、科学的証拠だけで争えるかを問う肢（予備R3第13問ア）と合わせて、外形で判断するという軸で解く。

論文での書き方

772条の推定は夫婦の正常な婚姻生活を前提とするから、その前提を欠くことが外観上明白な場合には推定が及ばない、と趣旨から規範を立てる。あてはめでは、懐胎時期の特定（出生日から逆算し、医療水準も考慮）と、その時期に夫婦が接触できなかった客観的事情を拾う。血縁の不存在のみを理由とする主張は、子の身分の法的安定を害するとして退けられる点も対比で示す。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2018年第30問ウ直接

夫が長期間服役しており，妻が夫の子を懐胎することが不可能であったと認められる時期に妻が懐胎した子について，夫が父子関係を争う場合には，嫡出否認の訴えによらなければならない。

司法試験 2011年第32問 1応用

離婚による婚姻解消後300日以内に出生した子であっても，母とその夫とが離婚に先立ち長期間事実上の離婚をして別居し，全く交渉を絶って，夫婦の実態が失われていた場合には，夫の子と推定されない。

予備試験 2021年第13問ア対比

妻が夫と婚姻中に懐胎し，子を出産した場合において，夫と子との間に生物学上の父子関係が認められないことが科学的証拠により明らかであるときは，子は，親子関係不存在確認の訴えにより，夫との法律上の父子関係を否定することができる。

観点 2

推定の及ばない子の父子関係は、嫡出否認の訴えではなく親子関係不存在確認の訴えで争う

推定の及ばない子については、推定を覆すための嫡出否認の訴えを使う必要も余地もなく、親子関係不存在確認の訴えで父子関係の不存在を主張・証明して争う。この訴えには否認の訴えのような提訴権者や出訴期間の制限がない。同じ理由で、子は戸籍上の父の否認を待たずに血縁上の父に認知の訴えを起こせる（最判昭44.5.29）。逆に、推定が及ぶ子は否認の訴えによらなければならず、否認されない限り子の側から認知の訴えを起こすこともできない。令和4年改正後は婚姻後200日以内に生まれた子にも推定が及ぶから、この子も否認の訴えで争う。妻が産んでいない子を嫡出子として届け出た場合は、772条の推定がそもそも働かず、否認の訴えは使えない。

よくある誤り

推定の及ばない子だから、母も嫡出否認の訴えを提起できる（×。否認の訴えではなく親子関係不存在確認の訴えで争う）
夫の長期服役中に懐胎した子について夫が父子関係を争うには、嫡出否認の訴えによらなければならない（×）
推定の及ばない子でも、戸籍上の父の嫡出否認を経なければ血縁上の父に認知を求められない（×。最判昭44.5.29）
嫡出推定が及んでいる子でも、子の側からなら血縁上の父に認知の訴えを提起できる（×。否認の訴えで推定が破られない限りできない）

短答での問われ方

「推定が及ばない→だから否認の訴え」という理由と結論のねじれを突く肢が典型である（予備H25第14問ウ・司法H25第32問ウ、司法H30第30問ウ）。認知の訴えへの波及は、推定が及ばない子なら起こせる（司法H27第30問ウ）、推定が及ぶ子は起こせない（司法H18第8問エ）と対で問われる。妻が産んでいない子の虚偽の嫡出子出生届では否認の訴えを使えない（司法H20第32問5、司法H30第30問イ）。婚姻後200日以内に生まれた子は、令和4年改正後は推定が及び否認の訴えによる（司法H27第30問ア、予備R3第13問エ）。なお改正後は推定が及ぶ子について母も否認権を持つ（774条3項）が、推定の及ばない子の争い方は変わらない。

論文での書き方

父子関係を争う手段の選択を問われたら、まず772条の推定が及ぶかを判断し、及ぶなら嫡出否認の訴え（提訴権者・期間の制限）、及ばないなら親子関係不存在確認の訴え、と二段で書く。期間経過後の夫が不存在確認を求める事案では、推定の及ばない子に当たるかが訴えの適法性を左右するので、この判断を先に置く。

この観点で解ける過去問（8肢）

予備試験 2013年第14問ウ直接

判例によれば，母の夫が服役していた間に母が懐胎したことが明らかな子は夫の子と推定されないから，母も嫡出否認の訴えを提起することができる。

司法試験 2013年第32問ウ直接

司法試験 2015年第30問ウ応用

離婚後300日以内に生まれた子であっても，嫡出の推定が及ばないときには，その子は，血縁上の父に対して認知の訴えを提起することができる。

司法試験 2018年第30問イ応用

妻以外の第三者が生んだ子を嫡出子として出生を届け出たため戸籍上嫡出子となっている子について，夫が父子関係を争う場合，嫡出否認の訴えによることはできない。

司法試験 2015年第30問ア対比

婚姻成立後200日以内に生まれた子であっても，同棲開始の時から200日経過後に生まれたときは，嫡出子であることが推定され，親子関係を否定するには，嫡出否認の方法によらなければならない。

司法試験 2006年第8問エ対比

嫡出推定が及んでいる子について，他の男性が認知をすることはできないが，子の側から認知の訴えを提起することはできる。

司法試験 2008年第32問 5応用

夫が，婚姻外でもうけた子を妻の子として嫡出子出生届をしたとき，嫡出否認の訴えによって父子関係を争うことはできない。

予備試験 2021年第13問エ対比

婚姻の届出から1か月後に妻が出産した子について夫がその子との間の法律上の父子関係を否定しようとする場合，婚姻前に数年にわたり内縁関係が先行するときは，嫡出否認の訴えによらなければならない。

観点 3

父の死後でも、養子のような第三者が親子関係不存在確認の訴えで争える（権利濫用の特段の事情がない限り）

本判決は、戸籍上の父が嫡出否認をしないまま死亡した後、その養子が相続をめぐって起こした親子関係不存在確認の訴えを適法とした。推定の及ばない子については一般の親子関係不存在確認の訴えの扱いになり、確認の利益がある第三者も提起でき、親子の一方が死亡した後も生存している他方を相手に争える（最判昭56.10.1）。ただし法廷意見は、争うことが権利の濫用に当たる特段の事情がある場合を留保している。福田博裁判官の意見は、出生から長期間が過ぎ身分関係が事実上安定している場合を濫用の例に挙げ、利害関係があるだけの第三者の提訴はより厳格に吟味すべきだとする。

よくある誤り