外国における代理出産によって出生した子の出生届
外国における代理出産によって出生した子の出生届（最決平19.3.23）は、妻の卵子でつくった受精卵を米国の女性が懐胎・出産した場合に、子の母は誰かが問題になった判例です。最高裁は、民法は懐胎・出産という客観的な事実で母子関係が生じることを前提としているから出産した女性が母であり、夫婦を親と認めた米国の裁判も公序（日本の法秩序の基本原則）に反し効力がないとしました。母子関係の成立基準を示した判例で、短答では卵子提供者を母とする肢が誤りとして出ます。
事案
母を決める民法の仕組みと出生届
民法には、嫡出子の母が誰であるかを直接定めた条文がない。子が生まれると父母を記載した出生届を市区町村長に出し、受理されないときは家庭裁判所に不服を申し立てることができる（戸籍法118条）。
出産できない妻と米国での代理出産
日本人夫婦のうち妻X2は、子宮頸部がんの治療で子宮を摘出したが、卵巣は温存していた。夫婦は平成15年、米国ネバダ州在住の女性Aとその夫との間で有償の代理出産契約を結び、X2の卵子とX1の精子でつくった受精卵がAの子宮に移植された。Aは同年11月に双子を出産した。ネバダ州法は一定の要件を満たす代理出産契約を有効とし、契約で親と定められた者を実親として扱う。夫婦の申立てを受けたネバダ州の裁判所は、夫婦が双子の血縁上かつ法律上の父母であると確認する裁判をした。A夫妻は子との親子関係も養育も望んでおらず、夫婦が出生直後から養育している。
出生届の不受理と下級審の判断
夫婦は平成16年1月に帰国し、品川区長に、X1を父、X2を母とする嫡出子としての出生届を出した。区長はX2による分娩の事実がなく嫡出親子関係が認められないとして受理しなかった。夫婦は戸籍法118条に基づき受理を命じるよう家庭裁判所に申し立てたが、第一審は出産した女性が母であるとして申立てを却下した。抗告審は、民法の解釈では出産した女性が母であることを認めながら、ネバダ州の裁判は民訴法118条の外国判決にあたり、子らが日米の法制度のはざまで親のない状態になることや子の福祉などの個別事情を考えれば承認しても公序に反しないとして、受理を命じた。区長が許可抗告を申し立てた。
要点
- 子を懐胎し出産した女性がその子の母であり、卵子を提供しただけの女性との間には母子関係が成立しない。
- 民法が実親子関係を認めない者の間にそれを認める外国裁判所の裁判は、民訴法118条3号の公序に反し日本では効力を持たない。
- 代理出産の扱いは立法に委ねられ、依頼者夫婦と子の親子関係は特別養子縁組で作る余地がある。
判旨
最高裁は原決定を破棄し、夫婦の抗告を棄却した（出生届は受理されない）。まず、実親子関係は公益と子の福祉に深くかかわり、基準は一義的に明確で一律に決すべきだから、「民法が実親子関係を認めていない者の間にその成立を認める内容の外国裁判所の裁判」は民訴法118条3号の公序に反するとした。次に、民法は懐胎・出産という客観的事実で母子関係が当然に成立することを前提としており、現行法の解釈としては懐胎し出産した女性を母と解するほかなく、卵子を提供した女性との間に母子関係は成立しないとした。そのうえで代理出産の扱いは立法で速やかに対応すべきと述べた。
観点 1
子を懐胎し出産した女性がその子の母であり、卵子を提供しただけの女性との間には母子関係が成立しない。
嫡出子の母子関係を直接定めた条文はないが、民法772条1項は出産した女性が母であることを当然の前提にしている。非嫡出子についても、最判昭37.4.27が母子関係は母の認知を待たず分娩の事実で当然に生じるとしてきた。本決定は、民法制定当時は産んだ女性と遺伝上の母が必ず一致していたことを認めつつ、出産という外形上明らかな事実で早期に一義的に母を決めることが子の福祉にかなうとし、生殖補助医療で両者が分かれても、現行法の解釈としては分娩者が母になるとした。依頼者の妻は遺伝上のつながりがあっても母にはなれない。現在はこの準則が生殖補助医療民法特例法（令和2年法律76号）9条で明文化され、令和3年12月11日以後に生まれた子に適用される。
よくある誤り
- 卵子を提供した遺伝上の母が法律上の母となる（×）
- 母と嫡出でない子との母子関係は、母の認知によって生ずる（×）
- 依頼者夫婦との間に遺伝上のつながりがあり、代理出産者も同意していれば、依頼者の妻が母となる（×）
短答での問われ方
司法試験2015（平27）問30エは、他人の卵子で懐胎し出産した場合も母は出産した女性であるという肢で○。司法試験2022（令4）問31アは、婚姻していない女性と子の母子関係が認知で生ずるという肢で×であり、根拠は最判昭37.4.27だが、本決定も同じ分娩者＝母の準則を前提にしている。
論文での書き方
母子関係の成否が問題となる事案では、まず772条1項と最判昭37.4.27から分娩の事実で母子関係が当然に生じることを示し、生殖補助医療で遺伝上の母と分娩者が分かれる場合も、基準の明確性と早期確定の要請から分娩者を母とすると論じる。血縁や依頼者の意思を基準とする見解にも触れ、解釈でそこへ踏み込むことは本決定が否定したと押さえる。現在は特例法9条を条文として挙げる。
この観点で解ける過去問（2肢）
司法試験 2015年 第30問 エ直接
女性が，他人の卵子を用いた生殖補助医療により子を懐胎し出産した場合であっても，出生した子の母は，その子を懐胎し出産した女性である。
司法試験 2022年 第31問 ア応用
AとCとの法律上の母子関係は、認知によって生ずる。
観点 2
民法が実親子関係を認めない者の間にそれを認める外国裁判所の裁判は、民訴法118条3号の公序に反し日本では効力を持たない。
外国判決が日本の採らない制度に基づくというだけでは公序違反にならないが、日本の法秩序の基本原則と相いれなければ公序に反する（最判平9.7.11）。本決定は、実親子関係は身分関係の基礎で公益と子の福祉に深くかかわるから、基準は一義的に明確で一律に決すべきであり、民法は自ら定める場合にだけ実親子関係を認める趣旨だとした。そのため、民法上親子とならない者を親子とする外国の裁判は公序に反する。抗告審は血縁の存在、代理出産者の動機、子が親のない状態になることなど個別事情を重く見て承認したが、最高裁は基準を一律に適用すべきものとして個別事情による承認を認めず、立法政策上は別の定め方がありうるとしても結論は変わらないとした。
よくある誤り
- 外国の裁判所が依頼者夫婦を親と確認していれば、民訴法118条によりその効力が日本でも承認され、出生届は受理される（×）
- 外国判決が日本の採用していない制度に基づく内容を含めば、それだけで公序に反する（×）
- 公序違反の判断では子の福祉など個別事情を考慮し、実質的に公序に反しなければ承認される（×）
短答での問われ方
手元の短答の肢では、外国判決の承認と公序の観点そのものを問う肢は見当たらない。親子関係の肢の背景として、米国の裁判があっても日本法上の母は分娩者だという結論とセットで覚えておけば足りる。
論文での書き方
外国判決の承認が問題となるときは、118条3号の公序を「我が国の法秩序の基本原則ないし基本理念と相いれない」かで判断するという最判平9.7.11の枠組みを示し、実親子関係の基準は一義的・一律であるべきことから、民法が認めない親子関係を認める裁判は公序に反すると結ぶ。個別の子の福祉を公序判断に持ち込んだ抗告審との違いを対比すると説得力が増す。
観点 3
代理出産の扱いは立法に委ねられ、依頼者夫婦と子の親子関係は特別養子縁組で作る余地がある。
本決定は、代理出産という民法の想定しない事態が現に生じていることを認めながら、医療と親子法の両面から立法で速やかに対応すべきだと述べ、解釈で新たな母子関係を作ることはしなかった。補足意見は、事情に照らせば依頼者夫婦と子の間に特別養子縁組を成立させる余地が十分にあると指摘している。死亡した夫の保存精子による死後懐胎子について、立法がない以上死後認知による父子関係の形成は認められないとした最判平18.9.4も、同じく生殖補助医療による親子関係を立法の問題とした判例であり、両者を並べて覚えると整理しやすい。特例法は卵子提供の場合の母を定めたが、代理懐胎そのものの是非は定めていない。
よくある誤り
- 夫が生前に同意していれば、死後懐胎子は死後認知により夫との父子関係を認められる（×）
- 代理出産で生まれた子と依頼者夫婦の間には、いかなる方法でも法律上の親子関係を作れない（×）
短答での問われ方
司法試験2015（平27）問30オと予備試験2021（令3）問13ウは、死後懐胎子と亡父の法律上の親子関係を否定する肢でいずれも○（最判平18.9.4）。本決定のエと同じ大問に並んで出ており、生殖補助医療の親子関係は現行法の解釈では広げないという共通の筋で一緒に解ける。
論文での書き方
生殖補助医療で生まれた子の親子関係が問われたら、現行法の解釈の限界と立法の必要性を明示した本決定と最判平18.9.4を並べ、解釈で親子関係を創設しない理由（身分関係の明確性・公益性）を述べる。そのうえで、子の福祉への配慮は特別養子縁組（817条の2以下）で図りうると付け加えると、結論の座りがよくなる。
この観点で解ける過去問（2肢）
司法試験 2015年 第30問 オ対比
保存された男性の精子を用いてその男性の死亡後に行われた人工生殖によって女性が子を懐胎し出産した場合には，その男性と子の間に法律上の親子関係は認められない。
予備試験 2021年 第13問 ウ対比
妻が，夫の死亡後に，凍結保存されていた夫の精子を用いて懐胎し，子を出産した場合において，夫が生前にその精子を用いて懐胎することに同意していたときであっても，死後認知によって夫と子との間に法律上の父子関係が認められることはない。
関連する判例
- 母の認知最判昭37.4.27同旨母と非嫡出子の母子関係は分娩の事実で当然に生じるとした判例で、本決定はこれを引いて分娩者＝母の準則を確認した。
- 男性死亡後に保存精子を用いた人工生殖によって生まれた子の親子関係最判平18.9.4同旨死後懐胎子と亡父の法律上の親子関係を否定し、生殖補助医療による親子関係を立法に委ねた点で本決定と同じ方向にある。
- 最判平9.7.11同旨外国判決が日本の法秩序の基本原則と相いれないときは民訴法118条3号の公序に反するという枠組みを示し、本決定がこれを引用した。
司法試験・予備試験AIブートラボ
短答も論文も、
スマホひとつで対策する。
過去問の肢別演習、論証カード、条文と判例の原文、用語集。司法試験・予備試験の勉強に使う教材をひとつのアプリにまとめました。
