ピンク・レディー事件

短答での問われ方

司法 R7 問2 アは、本判決の前半（人格の象徴→人格権に由来する権利→顧客吸引力を排他的に利用する権利）をほぼ判決どおりに述べたうえで、末尾の侵害の範囲だけを誤らせた肢である。前半は正しいので、前半で×と判断しないこと。氏名を人格の象徴とする言い回しは司法 H29 問2 ア（夫婦同氏の判決）でも正しい肢として出ており、名前と顔の保護を同じ枠で整理しておくと迷わない。

論文での書き方

論文で有名人の肖像等の無断利用が問題になれば、まず肖像等をみだりに利用されない権利を人格権に由来する権利として示し、顧客吸引力を排他的に利用する権利もその一内容であると位置づける。憲法の答案では、人格権の背景に13条があることに触れたうえで、私人間の紛争は不法行為（民法709条）の違法性判断の中で表現の自由と調整される点を押さえる。守られているのは商業的価値でも、保護の根拠は財産権ではなく人格権にある。物の名称等の顧客吸引力（競走馬の名前など）について、最判平16.2.13が法令等の根拠なく排他的な使用権を認めなかった点も対比として書ける。

短答での問われ方

司法 R7 問2 アは、末尾の「その使用形態を問わず人格権の侵害に当たり許されない」が誤りで×である。本判決は「専ら顧客吸引力の利用を目的とする」場合に絞っており、使い方によっては表現行為として受忍すべき場合があるとした。全部違法・全部適法のどちらかに振った肢が出たら、この限定を思い出して×にする。

論文での書き方

規範は、肖像等の無断使用は、①肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し、②商品等の差別化を図る目的で肖像等を商品等に付し、③肖像等を商品等の広告として使用するなど、専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするといえる場合に、パブリシティ権を侵害するものとして不法行為法上違法となる、と書く。その前に、名を知られた人の肖像等は報道・論評・創作にも使われ、正当な表現行為等として受忍すべき場合があるという理由を一文入れると、なぜ「専ら」で絞るのかが伝わる。射程は私人による商業的利用であり、国家による撮影の場面には及ばない。

短答での問われ方

短答では結論（不法行為不成立）と、その理由が「顧客吸引力がない」ではなく「専ら顧客吸引力の利用を目的とするものとはいえない」ことにある点が問われうる。司法 R7 問2 アは使用形態を問わず違法とした点で×であり、本件の結論（記事を補う写真の使用は違法でない）を知っていれば、使用形態によって結論が分かれることがすぐ分かる。

論文での書き方

あてはめでは、まず肖像に顧客吸引力があるかを認定し、次に記事や商品の内容、肖像が使われた頁数・全体に占める割合、写真の大きさ・色、記事と写真の関係から、肖像が表現の内容を補う従たるものか、肖像それ自体が売り物になっているかを評価する。補足意見は、記事が添え物で独立した意義を認め難い場合や、記事と関連なく写真が大きく扱われている場合には「専ら」といってよく、この文言を過度に厳密に解すべきでないとする。顧客吸引力以外の目的がわずかでもあれば常に適法になるという書き方は避ける。

短答での問われ方

本判決そのものを問う肢は司法 R7 問2 アだけだが、同じ「13条」の問題の中で京都府学連事件（予備 R4 問2 ア、司法 H23 問3 イ）、法廷イラスト（司法 H27 問4 ア）、夫婦同氏（司法 H29 問2 ア、司法 R7 問2 ウ）が並んで出る。誰に対する、どの利益の保護かを取り違えた肢が作られやすいので、事件名と保護される利益を対にして覚える。

論文での書き方

論文で肖像が問題になったら、まず相手が国家か私人かを確かめる。国家による撮影なら、京都府学連事件にならい13条から容ぼう等をみだりに撮影されない自由を導き、現に犯罪が行われ又は行われた後間がないか、証拠保全の必要性と緊急性があるか、撮影の方法が相当かで判断する。私人による商業的利用なら、本判決の規範で不法行為の違法性を判断する。名誉感情やプライバシーが害される場合は、それぞれの判例の枠組みを使い分ける。