マクリーン事件
マクリーン事件（最大判昭53.10.4）は、在留中に反戦デモなどの政治活動をしたアメリカ人の英語教師が、在留期間の更新を認められなかったことの適否が問題になった判例です。最高裁は、人権の保障は権利の性質上日本国民だけを対象とするものを除き外国人にも及び、政治活動の自由も一定の活動を除き保障されるとしつつ、その保障は在留制度の枠内のものにすぎないとして、法務大臣の広い裁量を認め不許可を適法としました。外国人の人権の保障範囲と行政裁量の審査の両面で問われる判例です。
事案
在留期間の更新という仕組み
外国人が日本に滞在するには、入国の際に在留資格と在留期間を定めた上陸許可を受ける。期間が満了した後も滞在を続けたい者は、当時の出入国管理令21条（現在の出入国管理及び難民認定法21条）に基づき、法務大臣に在留期間の更新を申請する。同条3項は、法務大臣は「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限り」許可することができると定めるだけで、どのような場合に相当の理由があるといえるかの判断基準を置いていなかった。つまり、期間が切れるたびに法務大臣が改めて在留の当否を審査する建前であり、申請すれば当然に更新される仕組みではない。
英語教師の転職と反戦デモへの参加
米国籍の原告は、昭和44年5月10日、語学学校の英語教師として在留期間1年の上陸許可を受けて入国した。英語を教えるかたわら、琴と琵琶を専門家に習っていた。原告は昭和45年5月1日に1年間の更新を申請したが、法務大臣は出国準備のための期間として同年9月7日までの120日間に限って更新を許可した。原告が重ねて1年間の更新を申請すると、法務大臣は同年9月5日付けで不許可とした。理由は二つである。一つは、最初の語学学校を17日間で辞め、届出をしないまま別の語学学校に移ったこと。もう一つは、在留中に外国人の反戦団体に加わり、米国のベトナム戦争介入、日米安全保障条約、出入国管理法案に反対する集会やデモ行進に参加したことであった。
取消訴訟と下級審の判断
原告は、不許可処分の取消しを求めて出訴した。第一審の東京地判昭48.3.27は、法務大臣の裁量が広いことは認めつつ、それも憲法その他の法令による制限に服するとした。そして、転職には一応の理由があること、政治活動も指導的・積極的な関わり方ではなかったことなどを挙げ、不許可は社会観念上著しく妥当を欠くとして処分を取り消した。これに対し控訴審の東京高判昭50.9.25は、外国人を受け入れるかどうかは基本的に受入国の自由であり、更新の許否は法務大臣の自由な裁量に任されているとした。そのうえで、在留中の適法な政治活動を法務大臣が高度の政治的配慮から消極の事情として扱っても違法ではないとして第一審判決を取り消したため、原告が上告した。
要点
- 人権の保障は、権利の性質上日本国民だけを対象とするものを除いて在留外国人にも等しく及ぶ
- 外国人の政治活動の自由は、我が国の政治的意思決定やその実施に影響を及ぼす活動などを除いて保障される
- 外国人には入国の自由も在留の権利もなく、人権の保障は在留制度の枠内で与えられるにすぎない
- 更新の「相当の理由」の判断には広い要件裁量があり、全く事実の基礎を欠くか社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかな場合に限り違法となる
- 在留の権利が保障されていなくても、更新の拒否は処分であり、取消訴訟で争うことができる
判旨
上告棄却。憲法22条1項は国内での居住・移転の自由を定めるにとどまり、外国人は入国の自由も、「在留の権利ないし引き続き在留することを要求しうる権利」も保障されていない。更新事由の判断は法務大臣の広い裁量に任されており、その判断が「全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限り」違法となる。他方、基本的人権の保障は「権利の性質上日本国民のみをその対象としていると解されるものを除き」在留外国人にも等しく及び、政治活動の自由も一定の活動を除いて保障される。ただし、その保障は「外国人在留制度のわく内で与えられているにすぎない」から、在留中の適法な政治活動を更新の際に不利な事情として考慮することも許され、本件不許可に裁量権の逸脱・濫用はないとした。
観点 1
人権の保障は、権利の性質上日本国民だけを対象とするものを除いて在留外国人にも等しく及ぶ
憲法第3章の標題は「国民の権利及び義務」であるが、本判決は、人権規定が外国人に及ぶかを条文の文言ではなく権利の性質で決める立場（性質説）を明らかにした。したがって、「何人も」と書いてあるから外国人にも及ぶ、「国民は」と書いてあるから及ばない、という決め方はしない。また、性質説は権利を一つずつ検討する考え方であり、参政権や社会権といった大きな分類でまとめて保障の外に置くものではない。労働基本権は国内で働く外国人にも及ぶと解されているし、裁判を受ける権利のように性質上国籍を問わない権利は国民と同じ程度に保障される。逆に、自由権なら何でも国民と同様に保障されるわけでもなく、入国の自由や政治活動の自由には外国人特有の限界がある。
よくある誤り
- 条文が「何人も」と定めている権利は、その文言を理由に外国人にも保障される（×。文言ではなく権利の性質で決める）
- 性質説によれば参政権や社会権は保障の範囲外であり、外国人に労働基本権の適用はない（×。権利ごとの個別判断である）
- 自由権は国家から干渉されない自由であるから、いずれも外国人に日本国民と同様に保障される（×。入国の自由や政治活動の自由には限界がある）
- 外国人は我が国との関係が国民と異なるから、裁判を受ける権利の保障の程度に差を設けてよい（×）
短答での問われ方
判決の言い回しどおりの肢は正しい（予備2017年問5ウ）。誤りの肢は性質説の帰結をずらして作られる。司法2020年問1ウは「何人も」の文言から国籍離脱の自由を外国人に認める主張の根拠に性質説がなるかを問い、ならないとする。司法2011年問10イは社会権を一括して除外し労働基本権まで否定する点が誤り、司法2009年問1イは自由権を一律に国民と同様とする点が誤りである。予備2014年問1ア（司法2014年問2ア）は裁判を受ける権利に差を設けられるとする点が誤り。
論文での書き方
外国人が権利を主張する事案では、冒頭で性質説を一文で示し、根拠として人権が国家以前の性格を持つことと憲法の国際協調主義を挙げる。そのうえで、問題となっている権利が性質上国民に限られるかを、権利の内容と国民主権との関係から検討する。主体性の議論は短く済ませ、制約の正当化に紙幅を使う。
論証カードランク S
人権享有主体性（法人・外国人）
本件で権利を主張するのは自然人たる日本国民ではないため、憲法上の人権の享有主体となるかが問題となる。まず法人については、法人が現代社会で一個の社会的実体として重要な活動をしており、その活動は自然人を通じて行われ効果も最終
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予備試験 2017年 第5問 ウ直接
基本的人権の保障は，権利の性質上日本国民のみを対象としていると解されるものを除き，外国人に対しても等しく及ぶものと解すべきで，政治活動の自由についても，政治的意思決定又はその実施に影響を及ぼす活動等外国人の地位に鑑み相当でないと解されるものを除き，その保障が及ぶ。
司法試験 2020年 第1問 ウ直接
a．憲法第22条第2項は，「何人も」との文言を用いているため，国籍離脱の自由は，我が国に在留する外国人にもその保障が及ぶ。 b．憲法による基本的人権の保障は，権利の性質上日本国民のみをその対象としていると解されるものを除き，我が国に在留する外国人に対しても等しく及ぶ。
司法試験 2011年 第10問 イ直接
外国人の享有する人権の範囲について，その人権の性質に応じて個別的に判断されるとする考えによれば，参政権や社会権などはその範囲外であり，したがって，外国人には労働基本権の適用がない。
司法試験 2009年 第1問 イ直接
憲法第3章の人権規定は，権利の性質上日本国民のみを対象としていると解されるものを除き，我が国に在留する外国人に対しても等しく及ぶ。国家から干渉されない自由である自由権は，その性質上いずれも日本国民と同様に保障される。
予備試験 2014年 第1問 ア応用
外国人の場合には，我が国との関係が日本国民とは異なるので，日本国民に比べて裁判を受ける権利の保障の程度に差を設けることも許される。
司法試験 2014年 第2問 ア応用
外国人の場合には，我が国との関係が日本国民とは異なるので，日本国民に比べて裁判を受ける権利の保障の程度に差を設けることも許される。
観点 2
外国人の政治活動の自由は、我が国の政治的意思決定やその実施に影響を及ぼす活動などを除いて保障される
政治活動は表現の自由の一場面であるから、原則として外国人にも保障が及ぶ。ただし、政治活動には国の政治の方向を左右する働きがあり、判決は「わが国の政治的意思決定又はその実施に影響を及ぼす活動等外国人の地位にかんがみこれを認めることが相当でないと解されるもの」を保障の外に置いた。国民主権のもとで参政権が国民に限られることとの釣り合いを図ったものと理解されている。保障されるかどうかは活動の内容と関わり方によって決まるのであって、政治的な主張をするデモや集会への参加が一律に保障を失うわけではない。現に判決は、原告の反戦デモ等への参加について、その態様からみて直ちに憲法の保障が及ばない政治活動とはいえないと述べている。
よくある誤り
- 外国人の政治活動の自由は、我が国の政治的意思決定に影響を及ぼす活動であっても憲法上保障される（×）
- 外国人には政治活動の自由は保障されない（×。一定の活動を除いて保障が及ぶ）
- 判例の立場では、外国人は参加の態様にかかわらず政治的主張を行うデモや集会に参加する自由を保障されなくなる（×。態様を問わず一律に否定する立場ではない）
- 本件の原告の政治活動は憲法の保障が及ばないものであったから、不許可処分は適法とされた（×。保障が及ばないとはいえないとしたうえで、在留制度の枠内論で適法とした）
短答での問われ方
除外される活動の定式をそのまま正しい肢にする出題（予備2017年問5ウ）と、除外部分を消して「影響を及ぼす活動であっても保障される」とする誤りの肢（司法2013年問1ア）が基本である。司法2024年問1イは、判例の定式に対して「態様にかかわらずデモや集会に参加する自由が保障されなくなる」という批判が成り立つかを問い、成り立たないとする。判例が内容と態様に応じて線を引いていることを押さえていれば解ける。
論文での書き方
規範は判決の定式をそのまま用いる。あてはめでは、活動の内容（日本の政策への直接の働きかけか、本国の政策への抗議か）と態様（主催者・指導者か、一参加者か、平穏か）を拾う。判例の事案は、参加者にとどまる平穏な反戦デモについて保障が及ばないとはいえないとした例として使える。
論証カードランク S
人権享有主体性（法人・外国人）
本件で権利を主張するのは自然人たる日本国民ではないため、憲法上の人権の享有主体となるかが問題となる。まず法人については、法人が現代社会で一個の社会的実体として重要な活動をしており、その活動は自然人を通じて行われ効果も最終
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司法試験 2013年 第1問 ア直接
外国人の政治活動の自由は、我が国の政治的意思決定に影響を及ぼす活動であっても、憲法上保障される。
司法試験 2024年 第1問 イ直接
a．判例によれば、外国人の政治活動の自由の保障は、我が国の政治的意思決定又はその実施に影響を及ぼす活動等外国人の地位に鑑みこれを保障することが相当でないと解されるものには及ばない。 b．外国人には、参加の態様にかかわらず、政治的な主張を行うデモや集会に参加する自由が保障されなくなる。
観点 3
外国人には入国の自由も在留の権利もなく、人権の保障は在留制度の枠内で与えられるにすぎない
憲法22条1項は国内での居住・移転の自由を定めるだけで、外国人の入国には触れていない。国際慣習法上も、外国人を受け入れるか、どのような条件を付けるかは各国が自由に決められる。そこで判決は、外国人は入国の自由も、引き続き在留することを求める権利も憲法上保障されていないとした。この前提から、外国人の人権保障は在留制度の枠内のものにとどまり、在留中の憲法上保障される行為を更新の際に不利な事情として考慮されないことまでは保障されない、という結論が導かれる。行為そのものを禁止・処罰することと、その行為を在留の当否の資料にすることを分けて考えるのが要点である。再入国や外国への一時旅行の自由が保障されないとした最判平4.11.16も、この前提に立つ。
よくある誤り
- 外国人は入国の自由を保障されないが、いったん適法に入国した以上、引き続き在留することを要求する権利は保障される（×）
- 憲法上保障される行為を理由に在留期間の更新を拒むことは、その人権を侵害するから許されない（×。更新の際に消極的な事情として考慮できる）
- 適法に在留する外国人には、在留期間内に外国へ一時旅行する自由が憲法上保障されている（×。最判平4.11.16）
- 本判決は、原告の政治活動に憲法の保障が及ばないことを理由に不許可処分を適法とした（×）
短答での問われ方
司法2020年問1アは、在留制度の枠内論が、在留中の人権行使を更新の際に消極的事情として考慮できるという結論の根拠になるかを問い、なるとする。司法2024年問7アは一時旅行の自由を保障されているとする点が誤り、司法2010年問1ウも再入国の自由を憲法上認める点が誤りで、いずれも入国の自由がないという出発点から解ける。
論文での書き方
判例に従う場合は、入国・在留の権利がないこと、更新の許否が広い裁量に属することから枠内論を導き、適法な行為の考慮も許されると書く。もっとも、人権の行使を萎縮させるという批判が強いので、在留期間の途中で出国を強いる場面や、行使できる期間が限られた重要な権利が問題となる場面では射程が及ばないと論じる余地がある。事案がどちらに近いかを示して使い分ける。
論証カードランク S
人権享有主体性（法人・外国人）
本件で権利を主張するのは自然人たる日本国民ではないため、憲法上の人権の享有主体となるかが問題となる。まず法人については、法人が現代社会で一個の社会的実体として重要な活動をしており、その活動は自然人を通じて行われ効果も最終
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司法試験 2020年 第1問 ア直接
a．国は，在留期間中の憲法の基本的人権の保障を受ける行為を在留期間の更新の際に消極的な事情としてしんしゃくすることができる。 b．外国人に対する憲法の基本的人権の保障は，外国人在留制度の枠内で与えられているにすぎない。
司法試験 2024年 第7問 ア応用
判例は、日本に適法に在留する外国人には、憲法上、その在留期間内において外国へ一時旅行する自由が保障されているものと解している。
司法試験 2010年 第1問 ウ応用
出国の自由は外国人にも保障されるが，再入国する自由については，憲法第22条第2項に基づき，我が国に生活の本拠を持つ外国人に限り，我が国の利益を著しく，かつ，直接に害することのない場合にのみ認められる。
観点 4
更新の「相当の理由」の判断には広い要件裁量があり、全く事実の基礎を欠くか社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかな場合に限り違法となる
更新事由が概括的に定められ判断基準が置かれていないのは、治安、労働市場、外交関係など諸般の事情を踏まえた判断を法務大臣に任せる趣旨である。裁量が認められたのは「相当の理由」があるかという要件の判断であり、本判決は要件裁量を認めた例とされる。裁判所は、重要な事実に誤認があって判断が全く事実の基礎を欠くか、事実に対する評価が明白に合理性を欠いて社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかかを審査する。緩やかに審査されるのは事実の評価であり、処分の基礎となる重要な事実の有無は裁判所が正面から審査する。また、行政庁が裁量権行使の準則を定めていても、それは処分の妥当性を確保するためのものであるから、準則に反した処分は原則として当不当の問題にとどまり、当然に違法とはならない。
よくある誤り
- 本判決は、在留期間の更新について効果裁量を承認する趣旨であると解されている（×。要件裁量）
- 裁量が広いから、判断の基礎となる事実認定も社会通念に照らし著しく不合理な場合に限り司法判断の対象となる（×。重要な事実の誤認は審査される）
- 要件裁量が認められる場合には、事実認定についても行政庁に広い裁量が認められる（×）
- 処分が裁量基準に違背してされた場合、その処分は当然に違法となる（×。原則として当不当の問題にとどまる）
短答での問われ方
予備2018年問16アは審査の定式を判決どおりに書いた正しい肢である。予備2013年問15ア（司法2013年問26ア）は「効果裁量を承認する趣旨」とする点が誤り。予備2012年問15イは事実認定まで緩やかな審査に服するとする点が誤りで、予備2014年問15エ（司法2014年問24エ）も同じ考え方で誤りと分かる。司法2008年問24アは、再入国許可について、判断基準の定めがないのは許否を法務大臣の広い裁量に任せる趣旨であるとする正しい肢で、本判決と同じ理由づけで解ける。予備2025年問15イは、裁量基準に反しても当然には違法とならないという本判決の説示を正しい肢として出している。同じ問題の呉市学校施設事件の肢（予備2013年問15イ）と並べ、考慮事項に着目する審査との違いを確認しておく。
論文での書き方
裁量の有無と広狭は、根拠規定の文言（不確定概念か、基準の定めがあるか）と処分の性質（政策的・専門的判断を要するか）から認定する。本判決の定式は審査が最も緩やかな型であり、現在の答案では、判断の過程に着目して考慮不尽・他事考慮・評価の明白な不合理を拾う枠組みと組み合わせて書くのが通例である。裁量基準がある事案では、準則違背は当然には違法とならないという本判決を出発点に、平等原則や信頼保護を介して基準からの逸脱を問題にする。
論証カード
行政裁量の司法審査（判断過程審査）
本件処分に裁量が認められる場合、裁判所はいかなる基準で違法性を判断するかが問題となる。裁量の存否は、根拠規定の文言（不確定概念や「できる」の用語）と、処分の性質（専門技術性・政策性・利害調整の必要）の両面から判断する。裁
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予備試験 2018年 第16問 ア直接
裁判所は，出入国管理及び難民認定法に基づく，「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由」があるかどうかに関する法務大臣の判断について，それが違法となるかどうかを審理，判断するに当たっては，上記法務大臣の判断が裁量権の行使としてされたものであることを前提として，その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等により上記判断が全く事実の基礎を欠くかどうか，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により上記判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるかどうかについて審理し，それが認められる場合に限り，上記判断が裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものとして違法であるとすべきものである。
予備試験 2013年 第15問 ア直接
外国人の在留期間の更新の許可に関する法務大臣の「在留期間の更新を適当と認めるに足り る相当の理由」があるかどうかの判断に関し，「法務大臣の裁量権の性質にかんがみ，その判 断が全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限 り，裁量権の範囲をこえ又はその濫用があったものとして違法となる」とした最高裁判所の判決は，効果裁量を承認する趣旨であると解されている。 （参照条文）出入国管理及び難民認定法第21条本邦に在留する外国人は，現に有する在留資格を変更することなく，在留期間の更新を受けることができる。2 前項の規定により在留期間の更新を受けようとする外国人は，法務省令で定める手続により，法務大臣に対し在留期間の更新を申請しなければならない。3 前項の規定による申請があつた場合には，法務大臣は，当該外国人が提出した文書により在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限り，これを許可することができる。4 （略）
司法試験 2013年 第26問 ア直接
外国人の在留期間の更新の許可に関する法務大臣の「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由」があるかどうかの判断に関し、「法務大臣の裁量権の性質にかんがみ、その判断が全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限り、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があったものとして違法となる」とした最高裁判所の判決は、効果裁量を承認する趣旨であると解されている。
予備試験 2012年 第15問 イ直接
在留外国人の在留期間の更新不許可処分については，更新事由の有無の判断は法務大臣の裁量に任され，その裁量権の範囲は広汎なものとされているから，判断の基礎となる事実認定については，それが社会通念に照らし著しく不合理な場合に限り，司法判断の対象となる。
予備試験 2025年 第15問 イ直接
処分が裁量基準に違背してされたとしても、当然に違法となるものではありません。
予備試験 2014年 第15問 エ応用
処分の根拠法令が，処分要件該当性の判断について行政庁に要件裁量を認めている場合には， 事実認定について行政庁に裁量が広く認められる。
司法試験 2014年 第24問 エ応用
処分の根拠法令が，処分要件該当性の判断について行政庁に要件裁量を認めている場合には，事実認定について行政庁に裁量が広く認められる。
司法試験 2008年 第24問 ア応用
出入国管理及び難民認定法第26条第1項が外国人の再入国許可に関して許可の判断基準を特に規定していないのは，再入国の許否の判断を法務大臣の裁量に任せ，その裁量権の範囲を広範なものとする趣旨であると解されている。（参照条文）出入国管理及び難民認定法第26条 法務大臣は，本邦に在留する外国人（中略）がその在留期間（在留期間の定めのない者にあつては，本邦に在留し得る期間）の満了の日以前に本邦に再び入国する意図をもつて出国しようとするときは，法務省令で定める手続により，その者の申請に基づき，再入国の許可を与えることができる。この場合において，法務大臣は，その者の申請に基づき，相当と認めるときは，当該許可を数次再入国の許可とすることができる。2～7 (略)
予備試験 2013年 第15問 イ対比
学校施設の目的外使用許可に関し，「本件中学校及びその周辺の学校や地域に混乱を招き，児童生徒に教育上悪影響を与え，学校教育に支障を来すことが予想されるとの理由で行われた本件不許可処分は，重視すべきでない考慮要素を重視するなど，考慮した事項に対する評価が明らかに合理性を欠いており，他方，当然考慮すべき事項を十分考慮しておらず，その結果，社会通念に照らし著しく妥当性を欠いたものということができる」とした最高裁判所の判決は，学校施設の目的外使用許可の判断が管理者の裁量に委ねられることを前提として，裁量処分を する際の考慮事項に着目した司法審査の在り方を示したものといえる。
司法試験 2013年 第26問 イ対比
学校施設の目的外使用許可に関し、「本件中学校及びその周辺の学校や地域に混乱を招き、児童生徒に教育上悪影響を与え、学校教育に支障を来すことが予想されるとの理由で行われた本件不許可処分は、重視すべきでない考慮要素を重視するなど、考慮した事項に対する評価が明らかに合理性を欠いており、他方、当然考慮すべき事項を十分考慮しておらず、その結果、社会通念に照らし著しく妥当性を欠いたものということができる」とした最高裁判所の判決は、学校施設の目的外使用許可の判断が管理者の裁量に委ねられることを前提として、裁量処分をする際の考慮事項に着目した司法審査の在り方を示したものといえる。
司法試験 2011年 第25問 ウ対比
管理者の裁量権の行使が逸脱濫用に当たるか否かの司法審査においては，その判断が裁量権の行使としてされたことを前提とした上で，その判断要素の選択や判断過程に合理性を欠くところがないかを検討し，その判断が，重要な事実の基礎を欠くか，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限って，裁量権の逸脱又は濫用として違法となるとすべきものである。
観点 5
在留の権利が保障されていなくても、更新の拒否は処分であり、取消訴訟で争うことができる
本判決は、外国人に在留を求める権利がないと述べながら、更新不許可処分の取消請求について中身の審理をし、裁量権の逸脱・濫用の有無を判断している。憲法上の権利があるかどうかと、訴訟で争えるかどうかは別の問題だからである。出入国管理の法令は在留外国人に更新を申請する手続を用意しており、法務大臣の拒否はこの法令に基づく申請に対する応答であって、申請者が適法に在留を続けられるかを左右する。したがって、更新の拒否には処分性が認められ、申請をした外国人には不許可の取消しを求める利益がある。権利がないことの意味は、訴えが門前払いになることではなく、本案で法務大臣の広い裁量が認められることにある、と整理しておく。
よくある誤り
- 外国人は在留の権利を保障されていないから、在留期間の更新を拒否する行為に処分性は認められない（×）
- 在留期間の更新申請に対する法務大臣の拒否の応答には処分性が認められない（×）
- 外国人は引き続き在留することを要求する権利を保障されていないから、更新不許可の取消しを求める利益はない（×）
短答での問われ方
行政法の訴訟要件の問題で、本判決の憲法判断を逆手に取った誤りの肢が繰り返し出ている。予備2015年問19アと予備2025年問18イは処分性を否定する点が誤り、司法2013年問30イは取消しを求める利益を否定する点が誤りである。「在留の権利は保障されていない」という前半は正しいので、後半の結論だけを見て誤りと判断する。
論文での書き方
申請に対する拒否処分の処分性は、法令が申請権を与えているかで判断する。更新申請の手続が法定されていることを指摘すれば足りる。憲法上の権利がないことは本案の裁量の広さに反映させ、訴訟要件の段階に持ち込まない。
この観点で解ける過去問（3肢）
予備試験 2015年 第19問 ア応用
憲法上，外国人は，在留の権利ないし引き続き在留することを要求し得る権利を保障されていないため，出入国管理及び難民認定法に基づく在留期間の更新を法務大臣が拒否する行為には，処分性が認められない。
予備試験 2025年 第18問 イ応用
出入国管理及び難民認定法に基づく在留期間の更新申請に対し法務大臣がした当該申請を拒否する旨の応答には、処分性が認められない。
司法試験 2013年 第30問 イ応用
外国人は、我が国に在留する権利や引き続き在留することを要求する権利を保障されているものではないから、在留期間の更新許可申請をした外国人に更新不許可の取消しを求める利益はない。
関連する判例
- 森川キャサリーン事件最判平4.11.16同旨外国人に入国の自由がないという本判決の前提から、再入国・外国への一時旅行の自由も憲法上保障されないとした。
- 定住外国人地方選挙権訴訟最判平7.2.28同旨性質説を前提に、地方選挙権は憲法上保障されないが法律で付与することは禁止されないとした。
- 東京都管理職選考事件最大判平17.1.26同旨外国人の人権に関する判例で、公権力の行使等に当たる地方公務員への就任について国民との区別を合理的とした。
- 最判平18.2.7対比社会通念に照らした審査に、考慮事項に着目する判断過程の審査を組み合わせ、本判決より踏み込んだ審査をした。
- 最判昭52.12.20同旨公務員の懲戒処分について、社会観念上著しく妥当を欠く場合に限り違法とする同系統の緩やかな審査をした。
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