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単独犯の訴因と共同正犯の認定

重要度 C 刑事訴訟法訴因変更の要否最判昭28.11.10　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

単独犯の訴因と共同正犯の認定（最判昭28.11.10）は、詐欺の単独犯として起訴された被告人を、訴因変更（起訴状に書かれた犯罪事実の主張を改める手続）を経ないまま他の者との共同正犯と認定してよいかが問題になった判例です。最高裁は、本件のような場合には被告人に不当な不意打ちを加え防御に不利益を与えるおそれがないから、訴因変更の手続は要らないとしました。訴因変更の要否を、被告人の防御への影響から判断する考え方を示した判例です。

事案

訴因と訴因変更の仕組み

刑事裁判で裁判所が審理し判決できるのは、検察官が起訴状に書いた訴因、つまり具体的な犯罪事実の主張の範囲に限られる。審理の途中で訴因と異なる事実を認定しようとするときは、検察官が訴因の変更を請求し、裁判所が許可する手続（刑訴法312条1項）を経るのが原則である。この手続が要るかどうかは、訴因と認定事実のずれの程度と、被告人の防御への影響によって決まる。

何が起きたか

被告人は詐欺の単独犯として起訴された。第一審は、訴因変更の手続を経ないまま、被告人の行為を他の者との詐欺の共同正犯と認定して有罪とし、控訴審（東京高裁）もこれを維持した。第一審は弁護人の証人尋問請求を却下し、被告人の司法警察官に対する供述調書を証拠にしていたが、被告人と弁護人はこの調書を証拠とすることに同意していた。

上告

弁護人は、単独犯の訴因のまま共同正犯を認定したのは判例違反であり、憲法31条にも反すると主張して上告した。あわせて、証人尋問請求の却下が憲法37条2項に、供述調書の採用が憲法38条に違反するとも主張した。この訴因変更の点は、控訴審では主張されていなかった。

要点

単独犯の訴因で共同正犯を認定しても、不意打ちにならず防御に不利益がなければ訴因変更は要らないとされた
共謀は罪となるべき事実であり、単独犯の訴因で共犯者の存在に気づいても訴因どおり認定してよい
憲法37条2項は被告人側が申請した証人をすべて取り調べる義務を裁判所に課していない

判旨

最高裁第三小法廷は全員一致で上告を棄却した。単独犯として起訴されたものを共同正犯と認定しても、本件のような場合には被告人に「不当な不意打を加え、その防禦権の行使に不利益を与えるおそれ」がないから、訴因変更の手続は要らないとした。強盗の訴因で恐喝を認定するのに手続は要らないとした最判昭26.6.15を参照している。これを前提とする憲法31条違反の主張も退けた。あわせて、憲法37条2項は被告人側が申請した証人をすべて取り調べる義務を裁判所に課すものではないとし、供述調書に強要の証跡がなく、自白を補強する証拠もあるとして、憲法38条違反の主張も退けた。

観点 1

単独犯の訴因で共同正犯を認定しても、不意打ちにならず防御に不利益がなければ訴因変更は要らないとされた

訴因変更の手続が求められるのは、裁判所が訴因と違う事実を勝手に認定して被告人に不意打ちを与え、防御を無駄にさせないためである。最判昭26.6.15はこの理由から、強盗の訴因で恐喝を認定するように、訴因より縮小された事実を認定するだけなら手続は要らないとした。本判決はこの先例を参照し、単独犯の訴因で共同正犯を認定する場合も、不当な不意打ちとなり防御権の行使に不利益を与えるおそれがなければ手続は不要とした。ただし判決文は事案の具体的な事情を示しておらず、「本件のような場合」という限定付きの判断である。単独犯から共同正犯への認定が常に手続不要とされたわけではない。

よくある誤り

単独犯の訴因で共同正犯を認定するときは、どのような場合でも訴因変更の手続が必要である（×。不意打ちや防御上の不利益のおそれがなければ不要とされた）
強盗の訴因で、脅迫が反抗を抑圧する程度でなかったとして恐喝を認定するには、訴因変更の手続を経なければならない（×。縮小された事実の認定であり手続は不要。最判昭26.6.15）
幇助の訴因で起訴された者について共同正犯を認定するのに、訴因変更の手続は要らない（×。責任が重くなる方向の認定であり手続を要する。最大判昭40.4.28）
審理で取り調べた証拠から認定した事実である限り、被告人に不意打ちとなる認定でも違法にならない（×。不意打ちになる認定は違法となりうる。最判昭58.12.13）

短答での問われ方

本判決そのものを正面から問う肢は見当たらないが、同じ物差しで解く肢が多い。強盗の訴因で恐喝を認定する縮小認定は手続不要（予備 H29 第21問イ。「経なければならない」とする肢が×）。ただし訴因の「脅迫して強取」を「暴行を加えて交付させた」に入れ替えて恐喝を認定するのは、手段が訴因に含まれておらず縮小された事実といえないので手続を要する（予備 R5 第21問ア。「要しない」が×）。幇助の訴因で共同正犯を認定するには手続を要する（予備 H29 第21問ア。最大判昭40.4.28）。争点にしていない日時の謀議を認定した手続を不意打ちとして違法とした最判昭58.12.13は予備 H30 第21問エで問われた。

論文での書き方

訴因変更の要否は、今日では最決平13.4.11の枠組み（審判対象の画定に必要な事実か、そうでなくても防御上重要な事項として明示されたか、具体的審理経過で不意打ちとなるか）で論じる。本判決は、単独犯から共同正犯への変更でも防御の観点から不要とされうることを示す古い例として位置づける。共謀は罪となるべき事実なので、まず審判対象の画定の段階で検討し、被告人自身が実行行為をすべて行い認定が被告人にとって不利益でない場合に限って、縮小認定的に手続不要と説明するのが穏当である。実行に関与せず共謀だけで責任を問う形に変わるなら、訴因変更を要すると書く。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2018年第21問エ応用

被告人が共謀共同正犯として起訴された事件において，検察官が主張せず，被告人側も防御活動を行っていない日時における謀議について，裁判所が，争点としてこれを顕在化させる措置を採ることなく，その日時における謀議への被告人の関与を認定したとしても，取り調べた証拠から認定したものである限り，被告人に不意打ちを与え，その防御権を不当に侵害するものとして違法となることはない。

予備試験 2017年第21問ア対比

「乙が公務員Aに賄賂を供与した際，これを幇助した。」という贈賄幇助の訴因で起訴された甲について，「乙と共謀の上，公務員Aに賄賂を供与した。」という贈賄の共同正犯の事実を認定するには，訴因変更の手続を要しない。

予備試験 2017年第21問イ応用

「Aを脅迫して現金を強取した。」という強盗の訴因で起訴された甲について，脅迫が相手方の反抗を抑圧するほど強度ではなかったことを理由に「Aを脅迫して現金を交付させた。」という恐喝の事実を認定するには，訴因変更の手続を経なければならない。

予備試験 2023年第21問ア対比

「Aを脅迫して現金を強取した」という強盗の訴因で起訴された甲について、「Aに暴行を加えて現金を交付させた」という恐喝の事実を認定するには、訴因変更の手続を要しない。

観点 2

共謀は罪となるべき事実であり、単独犯の訴因で共犯者の存在に気づいても訴因どおり認定してよい

本判決の後、共謀共同正犯の「共謀」は罪となるべき事実にほかならず、認定には厳格な証明を要するとされた（最大判昭33.5.28）。そのため共謀は訴因に明示すべき事実であり、単独犯から共同正犯への変更は審判対象の画定にかかわる。他方、被告人1人の行為で構成要件がすべて満たされるなら、他に共謀共同正犯者がいるとの心証を得ても、裁判所は訴因どおり単独犯として認定してよく、訴因変更を促し又は命じる義務もない（最決平21.7.21）。本判決は「共同正犯と認定してよいか」、平成21年決定は「単独犯のまま認定してよいか」という向きの違う問題である。

よくある誤り

単独犯の訴因で起訴された事件で共謀共同正犯者の存在の心証を得たときは、被告人1人で構成要件を満たしていても、裁判所は訴因変更を促し又は命じなければならない（×。訴因どおり認定できる。最決平21.7.21）
共謀は犯罪の動機・経緯にすぎないから、自由な証明で足りる（×。罪となるべき事実であり厳格な証明を要する）
殺人罪の共同正犯の訴因では、実行行為者を必ず明示しなければならない（×。明示が望ましいとされるにとどまる。最決平13.4.11）

短答での問われ方

予備 H30 第21問は共同正犯と訴因の肢を一問にまとめた典型で、ア（共謀は罪となるべき事実で訴因に明示し厳格な証明を要する。○）、イ（実行行為者の明示義務。×）、ウ（単独犯訴因と共謀共同正犯者の存在。×）、エ（謀議日時の不意打ち認定。×）、オ（択一的認定。○）が並ぶ。予備 H23 第19問エ・司法 H23 第29問エは同じ平成21年決定を○の形で問う。予備 R5 第21問イは実行行為者の認定変更（平成13年決定）。

論文での書き方

単独犯と共同正犯のずれを論じるときは、どちらの向きの問題かを最初に確定する。単独犯の訴因のまま単独犯と認定するのは訴追裁量の範囲内として許される（最決平21.7.21）。単独犯の訴因で共同正犯と認定する向きでは、共謀が罪となるべき事実である以上、審判対象の画定に影響するかをまず検討し、被告人自身が実行行為をすべて行っていて認定が不利益にならない場合に限り縮小認定に準じて手続不要、そうでなければ訴因変更を要すると論じる。

この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2018年第21問ア対比

共謀共同正犯において，「共謀」は，罪となるべき事実にほかならないから，訴因においてその存在を明示することを要し，これを認定するためには厳格な証明によらなければならない。

予備試験 2018年第21問ウ対比

検察官において，共謀共同正犯の存在に言及することなく，被告人が1人で原動機付自転車を窃取したという窃盗の訴因で公訴を提起した場合に，裁判所が，証拠上，他に実行行為を行っていない共謀共同正犯者が存在するとの心証を得たときは，被告人1人の行為により犯罪構成要件の全てが満たされたと認めるときであっても，検察官に対し，訴因の変更を積極的に促し，又はこれを命じなければならない。

予備試験 2011年第19問エ対比

検察官において，共謀共同正犯者の存在に言及することなく，被告人が1人で自動二輪車を窃取したという窃盗の訴因で公訴を提起した場合，裁判所が，証拠上，他に実行行為を行っていない共謀共同正犯者が存在するとの心証を得たとしても，被告人1人の行為により犯罪構成要件の全てが満たされたと認めるときは，訴因どおりの犯罪事実を認定することができる。

司法試験 2011年第29問エ対比

予備試験 2018年第21問イ対比

殺人罪の共同正犯において，実行行為者が誰であるかは，罪となるべき事実の特定に不可欠とはいえないものの，一般的に，被告人の防御にとって重要な事項であるから，検察官は，訴因に実行行為者を明示しなければならない。

予備試験 2023年第21問イ対比

「乙と共謀の上、Vに対し、殺意をもって、甲が、Vの頸部を絞め付け、窒息死させて殺害した」という殺人の共同正犯の訴因で起訴された甲について、「乙と共謀の上、Vに対し、殺意をもって、甲又は乙あるいはその両名において、Vの頸部を絞め付け、窒息死させて殺害した」という事実を認定するには、公判で、殺害行為を行ったのが甲と乙のいずれなのかが争点となっていたとしても、訴因変更の手続を要する。

観点 3

憲法37条2項は被告人側が申請した証人をすべて取り調べる義務を裁判所に課していない

本判決は付随する論点で、第一審が弁護人の証人尋問請求を却下したことは憲法37条2項に反しないとした。同項は被告人に証人を求める権利を保障するが、申請された証人をすべて取り調べるかどうかは、必要性を判断する裁判所に委ねられる（最大判昭23.6.23を引用）。また、司法警察官に対する供述調書について、取調官の強要に基づくと認めるべき証跡はなく、被告人と弁護人も証拠とすることに同意していたとして憲法38条1項・2項違反を否定し、自白のみではなく補強証拠もあるとして同条3項違反も否定した。

よくある誤り

刑事被告人は公費で強制的手続により証人を求める権利を有するから、裁判所は被告人が必要と主張する証人全員を尋問しなければならない（×。必要性の判断は裁判所に委ねられる）
被告人の自白を録取した調書を証拠とした以上、補強証拠があっても憲法38条3項に違反する（×。自白のみで有罪としたのでなければ違反しない）

短答での問われ方

司法 H28 第10問イ（憲法）は、証人審問・喚問権を理由に被告人が求める証人全員を採用しなければならないとする肢で×。同じ問のウ（有罪判決を受けた被告人に証人の旅費等を負担させても違憲でない。○）とあわせて、37条2項は証人を求める権利を保障するが、取調べの範囲や費用負担まで被告人に有利に決めるものではない、という線で整理する。

論文での書き方

論文で使う場面は少ない。証拠調べ請求の却下を争う場合は、証人喚問権も裁判所の必要性判断の枠内で保障されると書き、却下が裁量の逸脱に当たる具体的事情（その証人以外に立証手段がないなど）を示す必要がある。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2016年第10問イ直接

刑事被告人は，公費で自己のために強制的手続により証人を求める権利を有する（憲法第37条第2項）から，裁判所は刑事被告人が自身の弁護のために必要であると主張している証人全員の尋問を採用しなければならない。