判例集／刑事訴訟法／訴因変更命令の形成力

訴因変更命令の形成力

重要度 B 刑事訴訟法訴因変更命令最大判昭40.4.28　最高裁判所大法廷更新 2026/11/12 読了約9分

訴因変更命令の形成力（最大判昭40.4.28）は、裁判所が検察官に訴因（審判の対象となる事実）の変更を命じたのに検察官が従わないとき、命令だけで訴因が変わったと扱えるかが問題になった判例です。最高裁は、命令で訴因が変わるとすれば裁判所が直接訴因を動かすことになり、訴因の変更を検察官の権限とする刑訴法の構造に反するとして、命令の形成力を否定しました。審判の対象を決めるのは検察官だという訴因制度の基本を示した判例として、短答で問われます。

事案

訴因を動かせるのは誰か

起訴状には訴因を明示して公訴事実を書かなければならず（刑訴法256条3項）、審理の途中で訴因を追加・撤回・変更するには、検察官が請求し、裁判所が公訴事実の同一性を害しない範囲でこれを許可するという手順をとる（312条1項）。他方で同条2項は、裁判所も、審理の経過からみて適当と認めるときは、訴因や罰条の追加・変更を検察官に命ずることができると定める。問題は、この命令が出されたのに検察官が従わないとき、命令それ自体によって訴因が書き換わったと扱えるか（いわゆる形成力）であり、条文はこの点を明らかにしていない。

幇助の起訴と第一審の訴訟進行

衆議院議員総選挙に立候補する決意を持つ者を当選させる目的で、Gが被告人Bら5名に現金3,000円ずつを配った。被告人Aは事情を知りながら、Gを相手方の家へ案内して紹介し、受け取るよう勧めるなどしてGの犯行を容易にしたとして、公職選挙法221条1項1号の供与罪の幇助犯として起訴された。第一審（下妻簡易裁判所）は第5回公判期日に、Gとの共謀による供与という共同正犯の訴因に変更するよう命じた。しかし検察官は訴因変更を請求しなかった。それでも第一審は、命令によって訴因が変わったものとしてその後の審理を進め、AがGと共謀して現金を供与したという共同正犯の事実を認定して有罪とした。

控訴審の判断と大法廷への上告

控訴審（東京高等裁判所、昭和37年9月20日判決）は、幇助犯として起訴された事実を共同正犯と認定しても、被告人の防禦権の行使に実質的な不利益を与えないから訴因変更の手続は要らないとして、第一審判決を維持した。被告人側は、本件は訴因変更が必要な場合であり、命令に形成力を認めるような審理は公訴権への介入であって不告不理の原則を踏みにじる、防禦にも実質的な不利益が出るなどと主張して上告した。最高裁大法廷は、上告趣意そのものは適法な上告理由に当たらないとしたうえで、職権で調査し、幇助の訴因のまま共同正犯を認定できるか、命令だけで訴因が変わるかの二点を判断した。

要点

訴因変更命令には形成力がなく、検察官が変更を請求しない限り訴因は変わらない
幇助の訴因で共同正犯を認定するには訴因変更の手続を要する
訴因変更を命ずる義務は原則としてないが、変更すれば有罪が明らかで罪が重大なときは例外的に義務がある
審判の対象を決めるのは検察官であり、裁判所の関与は後見的なものにとどまる

判旨

大法廷はまず、共同正犯を認めるには幇助の訴因に含まれない共謀の事実を新たに認定しなければならず、法定刑も重くなるから、防禦権に影響することは明らかで「当然訴因変更を要する」とした。次に、検察官が従わないのに命令で訴因が変わったものとすれば「裁判所に直接訴因を動かす権限を認めることになり」、訴因の変更を検察官の権限とする刑訴法の基本的構造に反するとして、命令の形成力を否定した。命令を受けた検察官は訴因を変更すべきではあるが、応じていない以上、共同正犯を認定した第一審判決は違法である。そこで、Aに関する部分について原判決と第一審判決を411条1号により破棄し、下妻簡易裁判所に差し戻した（他の被告人4名の上告は棄却。反対意見1名）。

観点 1

訴因変更命令には形成力がなく、検察官が変更を請求しない限り訴因は変わらない

裁判所は審理の経過からみて適当と認めれば訴因変更を命ずることができる（刑訴法312条2項）。しかし、命令が出てもそれだけで訴因が書き換わることはない。訴因を設定し変更するのは検察官であり（256条3項・312条1項）、命令で訴因が動くとすると、裁判所自身が審判の対象を決めることになって訴訟の基本的な構造が崩れるからである。命令を受けた検察官は訴因を変更すべき立場には立つが、従わなければ審判の対象は元の訴因のままであり、裁判所はその訴因について判断するほかない。元の訴因で有罪にできなければ無罪とするしかなく、命令した訴因の事実を認定して有罪とすれば、本判決のように判決は違法として破棄される。

よくある誤り

（×）裁判所が訴因変更を命じれば、検察官が応じなくても訴因は変更されたものとして、命令どおりの事実を認定し有罪とできる
（×）訴因変更命令には形成力が認められ、検察官の請求は確認的な意味をもつにすぎない
（×）審判対象の設定は検察官の裁量に属するから、裁判所は検察官に訴因の変更を命ずることができない（命ずる権限は312条2項にあり、否定されるのは命令の形成力である）

短答での問われ方

予備2020年問23の学生Cは、検察官が命令に応じなくても命令で訴因が変わったものとして有罪にできるとする発言で、誤りである。同じ問題の学生Bの、まず変更を促し応じなければ命じることが考えられるという発言は正しい。司法2009年問33アは、検察官に裁量があるから裁判所は訴因変更を命ずることができないとする記述で、312条2項に反し誤りである。予備2017年問18ウは、形成力がないことを一罪の一部起訴の肯定説の論拠に位置づける問い方で、論拠となり得る。

論文での書き方

論点として立てるときは、312条2項の「命ずることができる」という文言と、訴因の設定・変更を検察官に委ねた当事者主義的な構造（256条6項・312条1項）を根拠に、形成力を否定する一文で足りる。事例問題では、命令に従わなかった以上は旧訴因で判断し、旧訴因で有罪にできなければ無罪とする、という処理の流れまで書き切る。

論証カードランク A

訴因変更命令の義務と形成力（312条2項）

裁判所は、訴因を変更すれば有罪となる心証を得ているのに検察官が変更請求をしない場合、訴因変更を命ずる義務を負うか、また訴因変更命令に訴因を変更する効力（形成力）が認められるかが問題となる。まず、訴因の設定・変更は本来検察

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この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2017年第18問ウ直接

裁判所の訴因変更命令には形成力はないとされている。

予備試験 2020年第23問 C直接

裁判所は，検察官が訴因変更命令に応じなかったとしても，訴因変更命令により訴因が変更されたものとして，「甲は，丙と共謀の上，令和2年3月10日，H市内の丙方において，乙から賄賂金30万円を収受した。」という事実を認定して，有罪判決を言い渡すことができます。

予備試験 2020年第23問 B応用

裁判所は，検察官に対して，心証に沿った事実を内容とする訴因への変更を促し，検察官が応じない場合には，訴因の変更を命ずることが考えられます。

司法試験 2009年第33問ア応用

裁判所は，審判対象の設定について検察官に裁量権があるので，検察官に対して訴因を変更すべきことを命ずることはできない。

観点 2

幇助の訴因で共同正犯を認定するには訴因変更の手続を要する

幇助犯は正犯の実行を容易にしたことで成立するのに対し、共同正犯として処罰するには共謀の事実が必要になる。そのため、幇助の訴因に対して共同正犯を認定すると、訴因に書かれていない共謀を新たに認定することになり、しかも幇助犯には必要的な減軽がある（刑法63条）から、法定刑の上でも被告人に重くなる。本判決は、この二点から防禦権への影響は明らかであるとし、防禦に実質的な不利益はないとして手続を不要とした控訴審の判断を誤りとした。反対意見は、起訴状の事実と罰条を合わせ読めば共同正犯の訴因を満たしており「幇助した」は検察官の法的意見にすぎないとしたが、多数意見はこれを採らなかった。

よくある誤り

（×）贈賄幇助の訴因で起訴された者について贈賄の共同正犯を認定するには、訴因変更の手続を要しない
（×）幇助と共同正犯は同一の行為に対する法的評価の違いにすぎないから、裁判所は手続を経ずに共同正犯を認定できる
（×）共同正犯の認定は被告人の防禦に実質的な不利益を与えないので、訴因変更の要否は問題にならない

短答での問われ方

予備2017年問21アは、贈賄幇助の訴因で贈賄の共同正犯を認定するのに訴因変更の手続を要しないとする記述で、誤りである。予備2020年問23の学生Dは、収賄の共同正犯の訴因で贈賄の共同正犯を認定する場面で、法的評価が違うだけだから手続は不要とする発言で、誤りである（直接の根拠は最判昭36.6.13だが、構成要件や新たな事実の認定が必要になる場合は手続を要するという同じ筋で解ける）。

論文での書き方

訴因変更の要否は、のちの最決平13.4.11が示した枠組み（審判対象の画定に必要な事項か、そうでなくても防禦上重要な事項か）で論じるのが現在の書き方である。本判決はその前の判例だが、共謀という訴因にない事実の追加と法定刑の加重を挙げて手続を必要とした例として、あてはめの手本に使える。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2017年第21問ア直接

「乙が公務員Aに賄賂を供与した際，これを幇助した。」という贈賄幇助の訴因で起訴された甲について，「乙と共謀の上，公務員Aに賄賂を供与した。」という贈賄の共同正犯の事実を認定するには，訴因変更の手続を要しない。

予備試験 2020年第23問 D応用

この場合，一連の同一の行為についての法的評価を異にするにすぎないので，訴因変更の手続を経ることなく，贈賄罪の共同正犯を認定して，有罪判決を言い渡すことができます。

観点 3

訴因変更を命ずる義務は原則としてないが、変更すれば有罪が明らかで罪が重大なときは例外的に義務がある

形成力の問題と、裁判所が命令を出す義務を負うかの問題は別である。訴因の設定は検察官に委ねられているから、裁判所は原則として変更を促したり命じたりする義務を負わない。もっとも、最決昭43.11.26は、殺人の訴因では無罪とするほかなくても、重過失致死に変えれば有罪が証拠上明らかで、その罪が相当重大な場合には、例外的に変更を促し又は命ずる義務があるとした。逆に最判昭58.9.6は、裁判所が明確に求釈明したのに検察官が訴因を維持し続けた事案で義務を否定し、最決平21.7.21は、被告人1人の行為で構成要件が全部満たされる以上、ほかに共謀共同正犯者がいても犯罪の成否は変わらないから、訴因どおり単独犯を認定してよいとした（変更を促し又は命ずる義務はない）。

よくある誤り

（×）訴因を変更すれば有罪となる心証を得た裁判所は、常に訴因変更を命じなければならない
（×）訴因の設定は検察官の専権であるから、裁判所が訴因変更を命ずる義務を負うことは一切ない
（×）単独犯の訴因で被告人1人の行為により構成要件が全部満たされると認める場合でも、共謀共同正犯者の存在の心証を得た裁判所は訴因変更を促し又は命じなければならない

短答での問われ方

予備2017年問21オは、殺人の訴因を重過失致死に変えれば有罪が明らかな場合に例外的に義務があるとする記述で、正しい（最決昭43.11.26）。予備2018年問21ウは、単独犯の訴因で共謀共同正犯者がいるとの心証を得たら訴因変更を促し又は命じなければならないとする記述で、誤りである（最決平21.7.21）。本判決と同じ問いの中で、形成力の否定と義務の有無とを区別させる組み立てが多い。

論文での書き方

規範は、原則として義務なし、ただし①変更すれば有罪が証拠上明白で、②変更後の罪が相当重大な場合には例外的に義務あり、とし、さらに検察官の訴追意思、求釈明の有無と検察官の応答、被告人の防禦の状況を考慮して義務の有無と程度を判断する。義務を怠って旧訴因で無罪とすれば審理不尽の違法となる。義務を認めても命令に形成力はないから、検察官が応じなければなお無罪となる点を最後に押さえる。

論証カードランク A

訴因変更命令の義務と形成力（312条2項）

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この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2017年第21問オ対比

「Aに対し，殺意をもって猟銃を発射して殺害した。」という殺人の訴因で起訴された甲について，証拠上，殺人の訴因については無罪とするほかなくとも，これを重過失致死という相当重大な罪の訴因に変更すれば有罪であることが明らかな場合，裁判所は，例外的に，訴因変更を促し又はこれを命ずる義務がある。

予備試験 2018年第21問ウ対比

検察官において，共謀共同正犯の存在に言及することなく，被告人が1人で原動機付自転車を窃取したという窃盗の訴因で公訴を提起した場合に，裁判所が，証拠上，他に実行行為を行っていない共謀共同正犯者が存在するとの心証を得たときは，被告人1人の行為により犯罪構成要件の全てが満たされたと認めるときであっても，検察官に対し，訴因の変更を積極的に促し，又はこれを命じなければならない。

観点 4

審判の対象を決めるのは検察官であり、裁判所の関与は後見的なものにとどまる

本判決の根底には、何を審判の対象とするかは検察官が訴因として示し、裁判所はそれに拘束されるという当事者主義的な理解がある。この理解は他の論点でも同じ方向に働く。検察官の訴因変更請求は、元の訴因で有罪にできる場合でも、公訴事実の同一性を害しない限り許可しなければならないとした最判昭42.8.31は、本判決と表裏の関係にある。また一罪の一部だけを起訴することを認める立場は、検察官に訴追の裁量があることに加え、裁判所が命令で訴因を広げられないことを論拠に挙げる。これに対し罰条は法令の適用の問題で裁判所の職責に属するから、罰条変更命令には形成力を認めるのが一般的な理解とされ、本判決と対比して覚える。

よくある誤り

（×）裁判所は、起訴状の訴因について有罪の心証を得ている場合、検察官の訴因変更請求を許可してはならない
（×）訴因変更命令に形成力がないことは、一罪の一部起訴を認める立場の論拠とはなり得ない
（×）刑訴法は審判対象の設定について職権主義をとるから、裁判所は自らの心証に合う訴因を設定できる

短答での問われ方

予備2017年問18は一罪の一部起訴の肯定説の論拠を選ばせる問題で、ウ（形成力がない）とエ（当事者主義に立ち訴因制度を採用している）はいずれも論拠となり得る。審判対象の設定を検察官に委ねる構造から、肯定説の側に置けるかを判断させる問い方である。

論文での書き方

訴因変更命令、訴因変更の許可、一罪の一部起訴といった論点では、まず当事者主義的な訴訟構造（256条6項・298条1項・312条1項）から審判対象の設定権限が検察官にあることを示し、そのうえで真実発見のための裁判所の後見的な関与をどこまで認めるかを論じる、という順序で書く。罰条変更の論点では、本判決と異なり裁判所の職責の問題であることを対比に使う。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2017年第18問エ応用

刑事訴訟法は当事者主義に立ち，訴因制度を採用している。