判例集／刑事訴訟法／単独犯の訴因と共謀共同正犯の心証

単独犯の訴因と共謀共同正犯の心証

重要度 B 刑事訴訟法単独犯の認定最決平21.7.21　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約8分

単独犯の訴因と共謀共同正犯の心証（最決平21.7.21）は、単独犯として起訴された事件で、背後に実行をしない共謀者がいると証拠から分かったとき、裁判所が単独犯と認定してよいかが問題になった判例です。最高裁は、被告人1人の行為で犯罪の構成要件がすべて満たされるなら、共謀者がいても犯罪の成否は変わらないから、訴因（起訴状に書かれた審判の対象）どおりに認定してよいとしました。訴因と認定の関係を扱う判例として、訴因変更命令義務の判例と対比して短答で問われます。

事案

訴因と共謀共同正犯の関係

検察官は起訴状に訴因を明示して公訴を提起し（刑訴法256条3項）、裁判所は原則としてその訴因の範囲で事実を認定する。他方、刑法60条の共同正犯は、実行行為を分担しない者も共謀に加わっていれば正犯として扱う（共謀共同正犯）。そこで、ある被告人が実行行為を最初から最後まで1人で行い、その背後に実行をしない共謀者がいるとき、その被告人は実体法上「単独犯」なのか「共謀共同正犯」なのかが問題となる。検察官が共犯者に触れずに単独犯として起訴した後、証拠から共謀者の存在が浮かび上がった場合に、裁判所が訴因どおりに単独犯として認定してよいかが本件の争点である。

起訴と第1審

被告人は、原動機付自転車を盗んだ窃盗3件、通行人からかばん等をひったくった窃盗3件、不正に手に入れた他人名義のキャッシュカードで現金自動預払機から現金を引き出した窃盗1件、同じ方法で引き出そうとして遂げなかった窃盗未遂1件で起訴された。検察官は、いずれの事件についても共犯者の存在に言及せず、被告人の単独犯として訴因を構成した。被告人は第1審公判で公訴事実を認め、第1審判決は訴因どおりの事実を認定して有罪とした。

控訴審と上告

被告人は控訴審で、第1審で取り調べた自分の供述調書に出てくる事実を持ち出し、4件の窃盗については、実行行為はすべて自分1人で行ったが、ほかに共謀共同正犯として責任を負うべき者がいたから自分は単独犯ではなく、単独犯と認定した第1審判決には事実誤認があると主張した。東京高裁（平成21年1月26日判決）は、第1審の証拠から、そのうち2件について、被告人が実行行為の全部を1人で行ったことと、実行行為をしていない共謀共同正犯者がいたことを認め、第1審は共謀を認定することもできたとした。しかし、検察官が単独犯として起訴した以上、訴因の範囲で単独犯と認定することは許されるとして、事実誤認はないと判断した。被告人は上告し、実行行為の全部を自分1人で行っていても、ほかに共謀共同正犯者がいる以上は共同正犯と認定すべきであり、単独犯の認定を是認した原判決には事実誤認があると主張した。

要点

被告人1人の行為で構成要件がすべて満たされるなら、共謀者がいても訴因どおり単独犯と認定できる
裁判所は共同正犯への訴因変更を促す義務も命じる義務も負わない
被告人が実行行為をしていない場合や実行行為者の認定が変わる場合は、別の基準で訴因変更の要否を判断する

判旨

最高裁は、検察官が共謀共同正犯者の存在に触れずに被告人が犯罪を行ったとの訴因で起訴した場合、「被告人1人の行為により犯罪構成要件のすべてが満たされたと認められるときは、他に共謀共同正犯者が存在するとしてもその犯罪の成否は左右されないから、裁判所は訴因どおりに犯罪事実を認定することが許される」とした。被告人自身の行為だけで窃盗罪が成立しきっている以上、背後に共謀者がいるかどうかで被告人の罪責は変わらず、単独犯と認定しても事実誤認にはならないという理由である。最高裁第三小法廷は、上告趣意は適法な上告理由に当たらないとしたうえで職権でこの判断を示し、第1審判決に事実誤認はないとした原判断を是認して上告を棄却した。

観点 1

被告人1人の行為で構成要件がすべて満たされるなら、共謀者がいても訴因どおり単独犯と認定できる

本決定の中心となる判断である。被告人が実行行為の全部を自分で行い、その行為だけで窃盗罪の構成要件がすべて充足されるのであれば、背後に共謀者がいてもいなくても被告人に窃盗罪が成立するという結論は動かない。共謀者の存在は被告人の罪責を基礎づけるために必要な事実ではなく、これを判決で認定しなくても有罪の根拠に欠けるところはない。したがって、単独犯の訴因どおりの認定は事実誤認にならない。被告人側から見ても、単独犯の訴因に対して単独犯を認定するのであり、訴因と異なる事実を認定する場面ではないから、不意打ちの問題も生じない。

よくある誤り

証拠上、実行行為をしていない共謀共同正犯者がいるとの心証を得た以上、裁判所は単独犯の訴因どおりの事実を認定することはできない（×）
共謀共同正犯者が存在する以上、実体に合わせて共同正犯と認定しなければ事実誤認になる（×。被告人1人で構成要件を満たすなら成否は左右されない）

短答での問われ方

予備 2011 第19問エと司法 2011 第29問エ（同一の肢）が判示をそのまま述べた○肢である。肢の事案は自動二輪車の窃盗とされているが、判断の構造は同じである。「共謀共同正犯者が存在するとの心証を得た」という前置きに引きずられて×と判断しないこと。決め手は「被告人1人の行為により構成要件の全てが満たされた」という条件が付いているかどうかである。

論文での書き方

単独犯の訴因に対し、実行行為を全部行った被告人を単独犯と認定する場面では、訴因と異なる事実を認定していないから、訴因変更の要否は問題にならないと整理する。規範は「被告人1人の行為により犯罪構成要件のすべてが満たされたと認められるとき」は訴因どおり認定できるというもので、理由は共謀者の有無が犯罪の成否を左右しないことにある。あてはめでは、被告人自身が実行行為の全部を行った事実を必ず拾う。射程は被告人が構成要件を1人で満たした場合に限られ、実行を分担したにすぎない場合や実行していない場合には及ばない。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2011年第19問エ直接

検察官において，共謀共同正犯者の存在に言及することなく，被告人が1人で自動二輪車を窃取したという窃盗の訴因で公訴を提起した場合，裁判所が，証拠上，他に実行行為を行っていない共謀共同正犯者が存在するとの心証を得たとしても，被告人1人の行為により犯罪構成要件の全てが満たされたと認めるときは，訴因どおりの犯罪事実を認定することができる。

司法試験 2011年第29問エ直接

観点 2

裁判所は共同正犯への訴因変更を促す義務も命じる義務も負わない

本決定は訴因どおりの認定を「許される」としただけで、共同正犯への訴因変更を促す義務や命じる義務には触れていない。義務が無いという結論は次の理屈から導かれる。訴因を設定し変更するのは検察官の権限であり、共犯者がいる事件を単独犯で起訴するか共同正犯で起訴するかも検察官の判断に委ねられる。訴因変更命令（刑訴法312条2項）の義務は原則として否定され、例外は、訴因のままでは無罪とするほかないが、変更すれば相当重大な罪で有罪となることが証拠上明らかな場合に限られる（最決昭43.11.26）。本件は単独犯の訴因のままで有罪にできる事案であり、この例外の前提を欠く。

よくある誤り

裁判所は、被告人1人で構成要件を満たすと認めるときでも、共謀共同正犯者がいるとの心証を得た以上、検察官に訴因変更を積極的に促し、又は命じなければならない（×）
裁判所は、訴因のままで有罪にできる場合でも、心証に合う訴因への変更を命じる一般的な義務を負う（×。命令義務は原則として無く、例外は最決昭43.11.26の場面）

短答での問われ方

予備 2018 第21問ウが、本決定の結論に「訴因変更を促し又は命じなければならない」という余計な義務を付けた×肢である。訴因変更命令義務の例外を肯定した最決昭43.11.26（予備 2017 第21問オ・○）と並べ、「訴因のままでは無罪になる」場面と「訴因のままで有罪にできる」場面を区別して覚える。

論文での書き方

訴因の設定は検察官の専権であるという当事者主義の構造から、単独犯で起訴するか共同正犯で起訴するかは検察官の訴追裁量に属すると述べる。裁判所の訴因変更命令義務は、訴因のままでは無罪になるほかない場合の例外にとどまることを示し、本件のように訴因どおり有罪にできる場面ではその前提がないと結ぶ。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2018年第21問ウ直接

検察官において，共謀共同正犯の存在に言及することなく，被告人が1人で原動機付自転車を窃取したという窃盗の訴因で公訴を提起した場合に，裁判所が，証拠上，他に実行行為を行っていない共謀共同正犯者が存在するとの心証を得たときは，被告人1人の行為により犯罪構成要件の全てが満たされたと認めるときであっても，検察官に対し，訴因の変更を積極的に促し，又はこれを命じなければならない。

予備試験 2017年第21問オ対比

「Aに対し，殺意をもって猟銃を発射して殺害した。」という殺人の訴因で起訴された甲について，証拠上，殺人の訴因については無罪とするほかなくとも，これを重過失致死という相当重大な罪の訴因に変更すれば有罪であることが明らかな場合，裁判所は，例外的に，訴因変更を促し又はこれを命ずる義務がある。

観点 3

被告人が実行行為をしていない場合や実行行為者の認定が変わる場合は、別の基準で訴因変更の要否を判断する

本決定の射程は、被告人自身が実行行為の全部を行い、その行為だけで構成要件が満たされる場合に限られる。単独犯の訴因に対し、被告人は実行していないが共謀に加わったと認定するのであれば、罪責を基礎づける事実が入れ替わるから訴因変更を要する。「共謀」は罪となるべき事実であり、訴因に明示し厳格な証明によって認定しなければならない（最大判昭33.5.28）。幇助の訴因から共同正犯を認定するにも訴因変更を要する（最大判昭40.4.28）。共同正犯の訴因で明示された実行行為者と異なる認定は、最決平13.4.11により原則として訴因変更を要するが、不意打ちにならず訴因より不利益でもなければ例外的に不要となる。

よくある誤り

本決定によれば、単独犯の訴因で起訴された被告人について、実行行為をしていない共謀共同正犯者として有罪とすることも訴因変更なしに許される（×。本決定は被告人が実行行為の全部を行った場合の判断）
殺人罪の共同正犯の訴因では、実行行為者は防御上重要な事項であるから、検察官はこれを明示しなければならず、明示しなければ訴因の特定に欠ける（×。最決平13.4.11は明示が望ましいとするにとどまる）
共同正犯の訴因で実行行為者を被告人と明示した場合、誰が実行したかが公判で争点になっていたとしても、「被告人又は共犯者あるいはその両名」と認定するには訴因変更を要する（×。争点になっていて不意打ちでなく、訴因より不利益でもなければ訴因変更は不要であり、このような択一的な判示も許される）
幇助の訴因で起訴された者について、訴因変更の手続を経ずに共同正犯の事実を認定できる（×。最大判昭40.4.28）
検察官が主張せず被告人も防御していない日時の謀議を、争点として顕在化させずに認定しても、取り調べた証拠による限り違法ではない（×。最判昭58.12.13は不意打ちで違法とした）

短答での問われ方

予備 2018 第21問は、本決定（ウ）と、共謀は罪となるべき事実で訴因に明示し厳格な証明を要すること（ア・○）、実行行為者を「明示しなければならない」とする誤り（イ・×）、謀議の日時を顕在化させずに認定しても違法でないとする誤り（エ・×）、実行行為者の択一的な判示が許されること（オ・○）を一問に並べた。司法 2009 第32問イも実行行為者の明示を欠くと訴因不特定とする×肢である。予備 2023 第21問イは、実行行為者が争点になっていても訴因変更を要するとする×肢、予備 2017 第21問アは幇助の訴因から共同正犯を訴因変更なしに認定できるとする×肢である。本決定の条件（被告人1人で構成要件充足）が付いているかでまず切り分ける。

論文での書き方

単独犯と共同正犯の間の認定は、最決平13.4.11の枠組みで訴因変更の要否を検討するのが基本である。そのうえで、被告人自身が実行行為の全部を行った場合は本決定により訴因どおりの認定が許される、と場合分けする。被告人が実行していない共謀共同正犯を認定するときは、関与形態が変わり防御上重要であるから訴因変更を要すると書き、争点として顕在化させる措置（求釈明など）にも触れる。

論証カードランク B

単独犯と共同正犯の間の認定と訴因変更の要否（312条1項）

単独犯として起訴された訴因に対し共同正犯を認定し、又は共同正犯の訴因に対し単独犯を認定するには、訴因変更（刑訴法312条1項）を要するか。訴因の第一次的機能は審判対象の画定にあるから、①検察官が主張する具体的事実のうち審

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この観点で解ける過去問（7肢）

予備試験 2018年第21問ア対比

共謀共同正犯において，「共謀」は，罪となるべき事実にほかならないから，訴因においてその存在を明示することを要し，これを認定するためには厳格な証明によらなければならない。

予備試験 2018年第21問イ対比

殺人罪の共同正犯において，実行行為者が誰であるかは，罪となるべき事実の特定に不可欠とはいえないものの，一般的に，被告人の防御にとって重要な事項であるから，検察官は，訴因に実行行為者を明示しなければならない。

予備試験 2018年第21問エ対比

被告人が共謀共同正犯として起訴された事件において，検察官が主張せず，被告人側も防御活動を行っていない日時における謀議について，裁判所が，争点としてこれを顕在化させる措置を採ることなく，その日時における謀議への被告人の関与を認定したとしても，取り調べた証拠から認定したものである限り，被告人に不意打ちを与え，その防御権を不当に侵害するものとして違法となることはない。

予備試験 2018年第21問オ対比

被告人及びAを共同正犯とする殺人被告事件において，実行行為者が誰であるかが争点となり，審理を尽くしても実行行為者を特定するに至らなかった場合には，裁判所は，実行行為者につき，「被告人若しくはA又はその両名」と認定し，その旨を罪となるべき事実として判示することが，許されることがある。

予備試験 2023年第21問イ対比

「乙と共謀の上、Vに対し、殺意をもって、甲が、Vの頸部を絞め付け、窒息死させて殺害した」という殺人の共同正犯の訴因で起訴された甲について、「乙と共謀の上、Vに対し、殺意をもって、甲又は乙あるいはその両名において、Vの頸部を絞め付け、窒息死させて殺害した」という事実を認定するには、公判で、殺害行為を行ったのが甲と乙のいずれなのかが争点となっていたとしても、訴因変更の手続を要する。

予備試験 2017年第21問ア対比

「乙が公務員Aに賄賂を供与した際，これを幇助した。」という贈賄幇助の訴因で起訴された甲について，「乙と共謀の上，公務員Aに賄賂を供与した。」という贈賄の共同正犯の事実を認定するには，訴因変更の手続を要しない。

司法試験 2009年第32問イ対比

検察官は，殺人罪の共同正犯の訴因につき，その実行行為者がだれであるかを明示しなければならないので，実行行為者を甲とする記載がない＜公訴事実＞は，訴因の特定に欠ける。