訴因変更の要否
訴因変更の要否（最決平13.4.11）は、被告人が殺害を実行したとする殺人の訴因に対し、訴因変更の手続をとらずに「A又は被告人あるいはその両名」が殺害したと認定してよいかが問題になった判例です。最高裁は、実行行為者は訴因の特定に不可欠ではないが被告人の防御に重要なので、明示された者と実質的に異なる認定には原則として訴因変更が要るとし、不意打ちでも不利益でもない本件では例外的に不要としました。訴因変更がいつ必要かを判断する枠組みを示した判例として、短答で問われます。
事案
起訴と訴因の変更
被告人は、共犯者Aと共謀して被害者Bを殺害したとして、殺人のほか死体遺棄・現住建造物等放火・詐欺の事実で起訴された。殺人の当初の公訴事実は、昭和63年7月24日ころ、青森市内の産業廃棄物最終処分場付近の道路に停めた普通乗用自動車の中で、殺意をもってBの首をベルト様のもので絞め、窒息死させたというもので、だれが手を下したかは書かれていなかった。被告人がAとの共謀も実行への関与も否定して無罪を主張したため、その点の証拠調べが進められ、第一審の途中で検察官は訴因変更を請求した。変更後の訴因は、日時を同日午後8時ころから9時30分ころまで、場所を市内の共済会館付近から処分場に至る道路上の車内と絞り込み、実行行為者について「被告人が」Bの頸部を絞めつけるなどして殺害したと明記するものになった。
第一審の審理と択一的な認定
第一審では当初から、事前の共謀があったか、二人のうちだれが殺害行為をしたかが主要な争点となり、多数回の公判で証拠調べが重ねられた。Aは共謀を認めたうえで被告人が実行を担当したと証言し、被告人が二人で実行したと述べた捜査段階の自白調書も取り調べられた。弁護人は、A証言は自分の責任を被告人に押しつけるものだなどとして、その信用性を争った。第一審裁判所は、共謀の成立は認めたが、実行行為者については被告人だけとまでは認定できないとし、訴因変更の手続をとらないまま、日時を翌25日未明までに広げ、場所を「青森市内又はその周辺」の車内、方法を「扼殺、絞殺又はこれに類する方法」としたうえで、「A又は被告人あるいはその両名において」Bを殺害したと認定して有罪とした。
上訴と最高裁の判断対象
被告人側は、訴因と異なる実行行為者を訴因変更なしに認定したのは訴訟手続の法令違反であるなどとして控訴したが、仙台高裁（平成11年3月4日）はこれを退けた。上告審で最高裁は、上告理由に当たらないとして上告を棄却したうえ、職権で、①このような概括的・択一的な判示が罪となるべき事実の判示として足りるか、②実行行為者を明示した訴因に対し、訴因変更を経ずに異なる実行行為者を認定してよいかを判断した。
要点
- 共同正犯の訴因で実行行為者がだれかは訴因の特定に不可欠ではなく、検察官に明示の義務はない
- 明示された実行行為者と実質的に異なる認定には原則として訴因変更が要るが、不意打ちでも不利益でもなければ例外的に不要である
- 共謀者二人のうち実行行為者を特定できないときは、択一的に判示しても罪となるべき事実の判示として足りる
- 構成要件や過失の態様が変わる認定、手段行為が入れ替わる認定には訴因変更が必要であり、訴因に包摂される軽い事実の認定には不要である
判旨
上告棄却。最高裁はまず、共謀者が二人の事件である以上、実行行為者を「A又は被告人あるいはその両名」とする択一的な判示でも罪となるべき事実の判示として不十分ではないとした。次に、殺人罪の共同正犯の訴因では実行行為者の明示は訴因の特定に不可欠ではないから、「審判対象の画定という見地からは、訴因変更が必要となるとはいえない」とした。もっとも実行行為者は「一般的に、被告人の防御にとって重要な事項」であり、検察官が明示した以上、実質的に異なる認定には「原則として、訴因変更手続を要する」。ただし、審理の経過から不意打ちにならず、認定事実が訴因より被告人に不利益でもないときは、例外的に不要である。本件は実行行為者が主要な争点として攻防され、被告人の主張を一部容れた認定であったから適法とされた。
観点 1
共同正犯の訴因で実行行為者がだれかは訴因の特定に不可欠ではなく、検察官に明示の義務はない
訴因変更の要否はまず、訴因の第一の役割である審判対象の画定の観点から判断する。構成要件に当たる事実と他の犯罪事実との区別に必要な事項が変われば、防御の状況にかかわらず訴因変更が必要である。殺人の共同正犯では、共謀者の範囲・被害者・行為の態様・結果が示されていれば、共謀者のうちだれが手を下したかが書かれていなくても訴因は特定されている。したがって実行行為者の変動はこの段階では訴因変更を必要としない。最高裁は、争いがある場合などに実行行為者を明示するのが「望ましい」と述べたにとどまり、明示しなければ訴因が不特定になるとはしていない。
よくある誤り
- 実行行為者は防御上重要な事項だから、検察官は訴因に実行行為者を明示しなければならない（×。明示は望ましいとされたにとどまる）
- 実行行為者の記載がない殺人の共同正犯の訴因は、特定を欠き公訴棄却となる（×）
- 訴因変更の要否は、まず被告人の防御の観点から判断し、審判対象の画定は考慮しない（×。順序が逆）
短答での問われ方
予備H30第21問イ（明示義務の有無）、司法H21第32問イ（実行行為者の記載のない訴因は不特定か）が典型である。予備H28第21問は判示の空欄に「審判対象の画定」「被告人の防御」「争点の明確化」を入れさせる形で出た。司法H18第28問の1〜3も、訴因の二つの機能と、特定に不可欠な事項が変われば常に変更が必要という第一段階の帰結を問う。
論文での書き方
審判対象は検察官の主張する具体的事実である訴因だから、まず審判対象の画定に必要な事項に食い違いがあるかを検討し、あれば訴因変更が必要と述べる。あてはめでは、その事項が欠けても構成要件該当性の判断と他の事件との区別ができるかを示す。共同正犯の実行行為者や共謀の日時場所はここでは不可欠でない例として扱う。
論証カード
訴因変更の要否
裁判所が訴因と異なる事実を認定する場合、訴因変更手続（刑訴法312条1項）を経る必要があるか。当事者主義的訴訟構造（刑訴法256条6項、312条1項）の下、審判の対象は検察官の主張する具体的犯罪事実たる訴因であり、訴因は
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予備試験 2018年 第21問 イ直接
殺人罪の共同正犯において，実行行為者が誰であるかは，罪となるべき事実の特定に不可欠とはいえないものの，一般的に，被告人の防御にとって重要な事項であるから，検察官は，訴因に実行行為者を明示しなければならない。
司法試験 2006年 第28問 3直接
裁判所が，訴因の特定に不可欠な事項について，訴因の記載と実質的に異なる事実を認定しようとする場合には，常に訴因変更手続が必要である。
司法試験 2009年 第32問 イ直接
検察官は，殺人罪の共同正犯の訴因につき，その実行行為者がだれであるかを明示しなければならないので，実行行為者を甲とする記載がない＜公訴事実＞は，訴因の特定に欠ける。
観点 2
明示された実行行為者と実質的に異なる認定には原則として訴因変更が要るが、不意打ちでも不利益でもなければ例外的に不要である
審判対象の画定に不可欠でない事項でも、一般的に防御にとって重要な事項を検察官が訴因で明示したときは、争点を明確にして不意打ちを防ぐため、それと実質的に異なる事実を認定するには原則として訴因変更を経る。もっともこの段階の訴因変更は訴因の本来の役割から導かれるものではないので、二つの要件をともに満たせば例外的に省ける。一つは審理の経過からみて被告人に不意打ちにならないこと、もう一つは認定事実が訴因の事実より被告人に不利益とはいえないことである。本件では実行行為者が当初から主要な争点として争われ、認定は被告人の主張を一部容れて被告人単独の実行より軽い可能性を含むものだったので、両要件を満たした。
よくある誤り
- 実行行為者が争点となっていても、明示された実行行為者と異なる認定には必ず訴因変更が要る（×。例外がある）
- いったん訴因に明示された実行行為者の記載は、常に訴因としての拘束力を持つ（×）
- 争点になっていて不意打ちでなければ、認定事実が訴因より不利益でも訴因変更は不要である（×。不利益でないことも要件）
- 訴因変更を経ずに択一的認定をすれば、それだけで訴訟手続の法令違反になる（×）
短答での問われ方
予備R5第21問イ（争点になっていても訴因変更を要するか）、司法H21第32問オ（「必ず」訴因変更を要するか）、司法H18第28問5（「常に」拘束力を持つか）は、いずれも例外の存在を落とした×肢である。司法H18第28問4は、本決定の論理を共謀の日時・場所に及ぼすと必ずしも訴因変更を要しない、という応用で○。予備R2第23問Aは、日時場所の変更が不意打ちになる場合は訴因変更が必要という同じ考え方の肢である。予備H30第21問エは、訴因に記載のない謀議の日時を、争点として顕在化させないまま認定しても違法にならないとする×肢で、不意打ち防止という同じ発想から解ける（最判昭58.12.13）。
論文での書き方
第二段階として、当該事項が一般的に防御上重要か、検察官が訴因に明示したかを確認し、原則として訴因変更が必要と述べる。そのうえで例外の二要件を検討する。不意打ちの有無は、その点が争点として顕在化していたか、被告人側が具体的に反論していたかで判断し、不利益性は量刑上重くなりうるかで判断する。最決平24.2.29はこの枠組みを放火の方法に当てはめ、例外を否定した例として並べるとよい。
論証カード
訴因変更の要否
裁判所が訴因と異なる事実を認定する場合、訴因変更手続（刑訴法312条1項）を経る必要があるか。当事者主義的訴訟構造（刑訴法256条6項、312条1項）の下、審判の対象は検察官の主張する具体的犯罪事実たる訴因であり、訴因は
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予備試験 2023年 第21問 イ直接
「乙と共謀の上、Vに対し、殺意をもって、甲が、Vの頸部を絞め付け、窒息死させて殺害した」という殺人の共同正犯の訴因で起訴された甲について、「乙と共謀の上、Vに対し、殺意をもって、甲又は乙あるいはその両名において、Vの頸部を絞め付け、窒息死させて殺害した」という事実を認定するには、公判で、殺害行為を行ったのが甲と乙のいずれなのかが争点となっていたとしても、訴因変更の手続を要する。
司法試験 2006年 第28問 4応用
共謀共同正犯の訴因において，共謀の日時，場所等が明示されていなくても，訴因の特定に欠けるところはないという立場に立ち，上記判例の論理に従えば，検察官が共謀の日時，場所を訴因に明示した場合，判決において，それと実質的に異なる認定をするには，必ずしも訴因変更手続を要しない。
司法試験 2006年 第28問 5直接
殺人の共同正犯の訴因における実行行為者の記載は，訴因の特定に不可欠な事項ではないが，いったん訴因に明示されると，常に訴因としての拘束力を有する。
司法試験 2009年 第32問 オ直接
検察官が，＜公訴事実＞につき，「・・・殺意をもって，被告人甲が，何らかの方法で・・・」 と殺害の実行行為者を甲と特定する旨の訴因変更をした後，裁判所が，その実行行為者につき， 「被告人甲又は乙あるいはその両名において」と択一的に認定するには，必ず訴因変更の手続を経なければならず，その手続を経ないで認定した場合には訴訟手続の法令違反がある。
予備試験 2020年 第23問 A応用
訴因の機能は，裁判所に対し審判の対象を限定するとともに，被告人に対し防御の範囲を示すことにあります。審理の経過に鑑み，犯罪の実行行為がなされた日時場所について，訴因と異なる日時場所を認定することにより，被告人に不意打ちを与える場合には，その防御に実質的な不利益を与えることになります。その場合には，訴因変更の手続を経ずに，「甲は，丙と共謀の上，令和2年3月10日，H市内の丙方において，乙から賄賂金30万円を収受した。」という事実を認定することはできません。
予備試験 2018年 第21問 エ対比
被告人が共謀共同正犯として起訴された事件において，検察官が主張せず，被告人側も防御活動を行っていない日時における謀議について，裁判所が，争点としてこれを顕在化させる措置を採ることなく，その日時における謀議への被告人の関与を認定したとしても，取り調べた証拠から認定したものである限り，被告人に不意打ちを与え，その防御権を不当に侵害するものとして違法となることはない。
観点 3
共謀者二人のうち実行行為者を特定できないときは、択一的に判示しても罪となるべき事実の判示として足りる
有罪判決には罪となるべき事実を示さなければならない（刑訴法335条1項）。本決定は、殺害の日時・場所・方法が幅のある表現で、実行行為者も「A又は被告人あるいはその両名」という択一的なものであっても、二人の共謀による犯行である以上、殺人罪の構成要件に当たるかどうかを判断できる程度には具体的に示されているとして、理由不備には当たらないとした。共謀が認定されていれば、どちらが手を下しても共同正犯としての責任は同じだからである。審理を尽くしても実行行為者を絞り込めない場合に、この形の判示が許される。
よくある誤り
- 実行行為者を特定できない以上、殺人罪の共同正犯として有罪とすることはできない（×）
- 実行行為者を「被告人又はAあるいはその両名」とする判示は、罪となるべき事実の判示として不十分で理由不備となる（×）
短答での問われ方
予備H30第21問オ（実行行為者を特定できない場合に「被告人若しくはA又はその両名」と判示できるか）が○肢として出た。訴因の特定に関する司法H21第32問アとあわせ、概括的な記載・判示が許される場面として整理しておく。
論文での書き方
論文では訴因変更の要否と並んで、択一的認定の可否が問われうる。共謀が認定され、共謀者の範囲が確定していれば、だれが実行したかにかかわらず同じ構成要件・同じ罪責になるから、判示として足りると書く。異なる構成要件にまたがる択一的認定とは区別する。
この観点で解ける過去問（1肢）
予備試験 2018年 第21問 オ直接
被告人及びAを共同正犯とする殺人被告事件において，実行行為者が誰であるかが争点となり，審理を尽くしても実行行為者を特定するに至らなかった場合には，裁判所は，実行行為者につき，「被告人若しくはA又はその両名」と認定し，その旨を罪となるべき事実として判示することが，許されることがある。
観点 4
構成要件や過失の態様が変わる認定、手段行為が入れ替わる認定には訴因変更が必要であり、訴因に包摂される軽い事実の認定には不要である
二段階の枠組みは訴因変更の要否全般に使われる。構成要件が異なる事実（収賄と贈賄、幇助と共同正犯など）は、審判対象そのものが変わるので訴因変更が必要である。脅迫を手段とする強盗の訴因に対し暴行を手段とする恐喝を認定する場合も、暴行は訴因に含まれておらず縮小認定に当たらないから、訴因変更が必要である。過失犯の過失の態様も実行行為そのものであり、異なる態様の認定には訴因変更を要する。これに対し、脅迫による強盗の訴因で同じ脅迫による恐喝を、殺人の訴因で傷害致死を認定するように、訴因に含まれる軽い事実を認定する縮小認定は、黙示に主張されていたとみられ訴因変更は要らない。ただし争点になっていなければ求釈明などで争点を示す配慮が必要となる。
よくある誤り
- 脅迫による強盗の訴因で、暴行による恐喝を認定するには訴因変更を要しない（×。手段が入れ替わり包摂関係がない）
- 脅迫による強盗の訴因で、同じ脅迫による恐喝を認定するには訴因変更を経なければならない（×。縮小認定で不要）
- 贈賄幇助の訴因で贈賄の共同正犯を認定するには訴因変更を要しない（×）
- 収賄の訴因で贈賄の共同正犯を、法的評価が異なるだけとして訴因変更なしに認定できる（×）
- 殺人の訴因に傷害致死が黙示的に含まれていても、訴因変更を経なければ傷害致死を認定できない（×。縮小認定で不要）
短答での問われ方
予備R5第21問はアで手段の入れ替わる強盗→恐喝（要変更）、ウで過失の態様の変更（要変更）を問い、イで本決定の例外を問う組合せになっている。予備H29第21問は、アで贈賄幇助→共同正犯（要変更）、イで脅迫による強盗→恐喝（縮小認定で不要）を問う。予備R2第23問Dは収賄→贈賄を訴因変更なしに認定できるかを問う×肢である。司法H21第32問エは、殺意を認定できないときに訴因変更なしで傷害致死を認定できるかを問い、できないとする肢が×である。
論文での書き方
答案では、まず変動した事実が審判対象の画定に必要な事項かを検討し、構成要件・実行行為の態様・過失の態様が変わるならそこで訴因変更必要と結論づける。縮小認定はそもそも訴因と異なる認定に当たらないとして枠組みの外で処理し、争点化されていない場合の求釈明に触れる。実行行為者・共謀の日時場所・放火の方法などは第二段階で処理する。
論証カードランク A
縮小認定と争点顕在化措置（312条1項）
訴因として掲げられた事実に包摂される、より軽い事実を認定する場合に、訴因変更手続（刑訴法312条1項）を要するかが問題となる。例えば殺人の訴因に対し傷害致死を、強盗の訴因に対し窃盗を認定する場合である。審判の対象は検察官
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予備試験 2023年 第21問 ア対比
「Aを脅迫して現金を強取した」という強盗の訴因で起訴された甲について、「Aに暴行を加えて現金を交付させた」という恐喝の事実を認定するには、訴因変更の手続を要しない。
予備試験 2023年 第21問 ウ対比
「ブレーキペダルと間違えてアクセルペダルを踏んだ過失により、自車を前方のA運転の自動車に追突させ、Aに傷害を負わせた」という過失運転致傷の訴因で起訴された甲について、「A車の後ろに進行接近する際、ブレーキをかけるのが遅れた過失」を認定するには、訴因変更の手続を要する。
予備試験 2017年 第21問 ア対比
「乙が公務員Aに賄賂を供与した際，これを幇助した。」という贈賄幇助の訴因で起訴された甲について，「乙と共謀の上，公務員Aに賄賂を供与した。」という贈賄の共同正犯の事実を認定するには，訴因変更の手続を要しない。
予備試験 2017年 第21問 イ対比
「Aを脅迫して現金を強取した。」という強盗の訴因で起訴された甲について，脅迫が相手方の反抗を抑圧するほど強度ではなかったことを理由に「Aを脅迫して現金を交付させた。」という恐喝の事実を認定するには，訴因変更の手続を経なければならない。
予備試験 2020年 第23問 D対比
この場合，一連の同一の行為についての法的評価を異にするにすぎないので，訴因変更の手続を経ることなく，贈賄罪の共同正犯を認定して，有罪判決を言い渡すことができます。
司法試験 2009年 第32問 エ対比
裁判所は，＜公訴事実＞の「殺意」を認定することができないと判断した場合，傷害致死の事実が当初の訴因中に含まれていて黙示的に主張されていると解されるときであっても，訴因変更の手続を経ることなく，傷害致死の事実を認定することはできない。
関連する判例
- 最決平24.2.29同旨本決定の二段階の枠組みを放火の方法の認定に用い、不意打ちになるとして例外を否定した。
- 争点顕在化措置最判昭58.12.13対比訴因変更ではなく争点として顕在化させる措置を欠いた認定を不意打ちとして違法とした、争点顕在化の判例。
- 単独犯の訴因と共謀共同正犯の心証最決平21.7.21対比単独犯の訴因のまま、他に共謀共同正犯者がいても被告人を単独犯として認定できるとした判例で、共犯関係の認定と訴因の関係で対比する。
- 最決昭63.10.24対比過失の態様の変更は訴因変更を要する事項として扱われ、第一段階で処理される類型の代表。
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