収賄の訴因に対する贈賄の認定と訴因変更
収賄の訴因に対する贈賄の認定と訴因変更（最判昭36.6.13）は、収賄で起訴された被告人を、控訴審が訴因（検察官が示す審判の対象となる事実）を変えないまま、賄賂を渡す側の贈賄と認定してよいかが問題になった判例です。最高裁は、両者は基本的な事実関係では同一でも、受け取る行為と渡す行為という正反対の犯罪であり、変更手続なしの認定は被告人に不意打ちとなり防御に実質的な不利益を与えるおそれがあるとして、原判決を破棄しました。訴因変更が必要となる場面を見分けるための判例です。
事案
起訴された訴因は町長と組んだ収賄
起訴状の公訴事実は次のとおりである。被告人は、町の工事請負契約の締結や金銭出納命令の権限を持つ新潟県内の町長Aと共謀し、中学校の体育館の建築工事をB社に請け負わせること及び請負契約を結んだことへの謝礼と知りながら、昭和29年11月25日頃に移動中の自動車内でB社の社長Dから現金30万円を、同年12月7日にB社事務所で専務Eから現金30万円を受け取った。こうして町長の職務に関し賄賂合計60万円を収受した、というものである。罪名・罰条は「収賄、刑法一九七条一項」とされた。つまり、被告人は賄賂を受け取る側（公務員側）に加わったとして起訴された。
控訴審は訴因を変えずに贈賄と認定した
第一審は公訴事実どおり収賄を認定した。これに対し東京高裁（昭和32年6月26日）は、収賄の認定は事実誤認であるとして第一審判決を破棄し、自判した。その際、訴因と罰条の変更手続をとらないまま、被告人は社長Dと共謀し、仮契約と本契約の締結で便宜を図ってくれた謝礼として町長Aに現金30万円ずつ計60万円を交付し、町長の職務に関し賄賂を供与した、と認定して刑法198条を適用した。日時・場所・金額は起訴状と重なるが、被告人の立場は受け取る側から渡す側へと逆になっている。弁護人は、審判の請求を受けない事件について判決をした違法があるとして上告した。最高裁は、この主張は刑訴法405条の上告理由に当たらないとしたうえで、職権で調査した。
要点
- 収賄の共同正犯の訴因に対して贈賄の共同正犯を認定するには訴因と罰条の変更手続が必要である
- 収賄の訴因と贈賄の訴因は基本的事実関係が同一であり、訴因変更の手続をとれば変更は許される
- 訴因の事実を縮小して認定する場合とは違い、立場が入れ替わる認定は訴因変更を省略できない
判旨
最高裁は、起訴された収賄の事実と控訴審が認定した贈賄の事実とは「基本的事実関係においては、同一であると認められる」とした。そのうえで、収賄と贈賄は犯罪構成要件を異にするだけでなく、一方は賄賂の収受、他方は供与であって「行為の態様が全く相反する犯罪」であるから、収賄に加功したという訴因のまま贈賄に加功した事実を認定することは「被告人に不当な不意打を加え、その防禦に実質的な不利益を与える虞れがある」と判断した。訴因罰条の変更手続を経なかった控訴審の手続は違法であり、訴因の全部にかかわるので判決に影響し、破棄しなければ著しく正義に反するとして、刑訴法411条1号・413条本文により破棄差戻しとした。
観点 1
収賄の共同正犯の訴因に対して贈賄の共同正犯を認定するには訴因と罰条の変更手続が必要である
収賄と贈賄は構成要件が違ううえ、賄賂を受け取る行為と渡す行為という正反対の態様の犯罪である。被告人は収賄の訴因に対しては「自分は受け取る側に加わっていない」という方向で防御を組み立てるから、そのまま渡す側としての責任を認定されると、防御の前提が根こそぎ崩れる。そこで本判決は、変更手続を経ない贈賄の認定は不当な不意打ちとなり防御に実質的な不利益を与えるおそれがあるとして、手続違反を認め、刑訴法411条1号で原判決を破棄した。日時・金額が重なっていても、法的な立場が逆転すれば訴因変更は省略できない。なお、罪名は同じで犯行の日時・場所だけが訴因と食い違う場合は、審理の経過からみて被告人に不意打ちとなり防御に実質的な不利益を与えるときに、変更手続が必要となる。
よくある誤り
- 収受と供与は一連の同一の行為について法的評価を変えるだけだから、訴因変更の手続を経ずに贈賄の共同正犯を認定できる（×）
- 日時・場所・金額が訴因と同じなら、収賄の訴因のまま贈賄を認定しても被告人の防御に影響はない（×）
- 収賄の訴因で贈賄を認定した手続違反は判決に影響を及ぼさないから、原判決を破棄する理由にならない（×。本判決は訴因の全部にかかわる違法として破棄）
短答での問われ方
予備 R2 第23問 学生D が直接の出題で、「法的評価を異にするにすぎないから訴因変更不要」という発言を誤りと判断させた。同じ問の学生A（日時・場所の相違と不意打ち）、予備 H29 第21問 ア（贈賄幇助の訴因から贈賄の共同正犯を認定するには訴因変更が必要、最大判昭40.4.28）と並べ、「訴因変更が必要な場面」を見分けさせる形で問われる。「法的評価の違いにすぎない」という言い回しは公訴事実の同一性を肯定する理由づけ（最決昭53.3.6）であり、訴因変更が要らない理由ではない点で引っかけになる。
論文での書き方
訴因変更の要否は最決平13.4.11の枠組みで論じる。まず審判対象の画定に必要な事項に食い違いがあるかを検討し、構成要件が異なり罰条も変わる場合はこの段階で訴因変更が必要と結論できる。本判決自身は不意打ちと防御の不利益を理由に挙げているが、答案では「構成要件が異なり、行為の態様も正反対」と一言添えてこの段階の例として引けば足りる。不意打ちの有無を具体的な審理経過で論じる次の段階に進む必要はない。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2020年 第23問 D直接
この場合，一連の同一の行為についての法的評価を異にするにすぎないので，訴因変更の手続を経ることなく，贈賄罪の共同正犯を認定して，有罪判決を言い渡すことができます。
予備試験 2020年 第23問 A対比
訴因の機能は，裁判所に対し審判の対象を限定するとともに，被告人に対し防御の範囲を示すことにあります。審理の経過に鑑み，犯罪の実行行為がなされた日時場所について，訴因と異なる日時場所を認定することにより，被告人に不意打ちを与える場合には，その防御に実質的な不利益を与えることになります。その場合には，訴因変更の手続を経ずに，「甲は，丙と共謀の上，令和2年3月10日，H市内の丙方において，乙から賄賂金30万円を収受した。」という事実を認定することはできません。
観点 2
収賄の訴因と贈賄の訴因は基本的事実関係が同一であり、訴因変更の手続をとれば変更は許される
本判決は訴因変更が必要だとしたが、その前提として、起訴事実と認定事実は基本的事実関係において同一だと述べている。つまり公訴事実の同一性（刑訴法312条1項）の範囲内にあり、検察官が変更手続をとれば贈賄に切り替えることはできる。後の最決昭53.3.6は、受け取ったとされる金と渡したとされる金が実際に重なっていれば両訴因は両立せず、一連の同一の出来事を法的にどう評価するかの違いにすぎないとして、同一性を明示的に認めた。これに対し、両方とも成立して併合罪となる関係の事実（窃盗の幇助と、その盗品の買受け）の間には同一性がなく、変更は許されない（最判昭33.2.21）。訴因変更が「必要か」と「許されるか」は別の問題であり、本件類型では必要でもあり、許されもする。
よくある誤り
- 収賄と贈賄は行為の態様が正反対であるから、賄賂が同一であっても公訴事実の同一性を欠き、訴因変更は許されない（×）
- 訴因変更が必要とされる以上、両訴因の間には公訴事実の同一性がない（×。必要性と許容性は別の問題）
短答での問われ方
予備 H29 第21問 ウ は、賄賂が同一でも公訴事実の同一性を欠き訴因変更は許されないとする記述を誤りとさせた（根拠は最決昭53.3.6）。同じ問の エ（窃盗幇助と併合罪関係にある盗品等有償譲受けは同一性なし、最判昭33.2.21）と対比し、両立しない関係にあるか否かで同一性を判断させる構成である。本判決の「態様が全く相反する」という部分を同一性否定の理由と取り違えないこと。
論文での書き方
訴因変更の可否は、基本的事実関係が同一か、両訴因が両立しない関係にあるか（最決昭53.3.6）で判断する。収賄と贈賄が同じ賄賂の授受にかかわるなら、同じ人が収受側と供与側の両方に加わることは考えにくく両立しないので、同一性を肯定できる。答案では「変更の要否」と「変更の可否」を見出しで分け、本判決は要否の側、最決昭53.3.6は可否の側の根拠として使い分ける。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2017年 第21問 ウ応用
「甲は，公務員乙と共謀の上，乙の職務上の行為に対する謝礼の趣旨で，丙から賄賂を収受した。」という収賄の訴因を，「甲は，丙と共謀の上，公務員乙の職務上の行為に対する謝礼の趣旨で，乙に対して賄賂を供与した。」という贈賄の訴因に変更することは，収受したとされる賄賂と供与したとされる賄賂とが同一であったとしても，公訴事実の同一性を欠き，許されない。
予備試験 2017年 第21問 エ対比
「甲が銅板を窃取するに際し，犯行供用物件を貸与して窃盗の幇助をした。」という窃盗幇助の訴因を，これと併合罪関係にある「甲が窃取した銅板を，盗品と知りながら買い受けた。」という盗品等有償譲受けの訴因に変更することは，公訴事実の同一性を欠き，許されない。
観点 3
訴因の事実を縮小して認定する場合とは違い、立場が入れ替わる認定は訴因変更を省略できない
訴因変更が要らない典型は、訴因の事実の一部だけを認定する縮小認定である。強盗の訴因に対し、暴行・脅迫が反抗抑圧に至らないとして恐喝を認定する場合は、被告人が強盗の訴因に対して防御した範囲に恐喝の事実も含まれているから、不意打ちにならない（最判昭26.6.15）。これに対し本件は、収受という事実を削っても供与という事実は出てこない。訴因に含まれていない別の構成要件の事実を新たに認定する場合であり、縮小認定の理屈は使えない。同様に、幇助の訴因から共同正犯を認定する場合も、幇助の訴因には無い共謀の事実を新たに認定することになり法定刑も重くなるので、訴因変更が必要とされている（最大判昭40.4.28）。
よくある誤り
- 強盗の訴因で起訴された者について恐喝を認定するには訴因変更の手続を経なければならない（×。縮小認定なので不要）
- 贈賄幇助の訴因で起訴された者について贈賄の共同正犯を認定するには訴因変更の手続を要しない（×。共謀を新たに認定し法定刑も重くなる）
短答での問われ方
予備 H29 第21問 は、ア（幇助から共同正犯は変更必要）、イ（強盗から恐喝は変更不要）、ウ（収賄から贈賄への変更は許される）を一つの問に並べ、要否と可否の両面を一度に問うた。どれも「訴因に含まれない事実を新たに認定するか」「被告人の防御の対象が変わるか」で切り分けられる。
論文での書き方
縮小認定の場合は、訴因に含まれた事実の一部を認定するにすぎず、そもそも訴因と異なる事実の認定に当たらないので訴因変更は不要、と短く処理する。本判決のように訴因外の事実を認定する場合と対比して書くと、要否の判断の筋道が明確になる。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2017年 第21問 ア応用
「乙が公務員Aに賄賂を供与した際，これを幇助した。」という贈賄幇助の訴因で起訴された甲について，「乙と共謀の上，公務員Aに賄賂を供与した。」という贈賄の共同正犯の事実を認定するには，訴因変更の手続を要しない。
予備試験 2017年 第21問 イ対比
「Aを脅迫して現金を強取した。」という強盗の訴因で起訴された甲について，脅迫が相手方の反抗を抑圧するほど強度ではなかったことを理由に「Aを脅迫して現金を交付させた。」という恐喝の事実を認定するには，訴因変更の手続を経なければならない。
関連する判例
- 公訴事実の同一性最決昭53.3.6同旨収賄と贈賄の訴因について、賄賂に事実上の共通性があれば両立しない関係にあるとして公訴事実の同一性を肯定し、本判決の「基本的事実関係は同一」を明確にした。
- 訴因変更の要否最決平13.4.11同旨訴因変更の要否の判断枠組みを示した判例で、構成要件が異なる本判決の類型は審判対象の画定の段階で変更必要となる例に当たる。
- 強盗の訴因に対する恐喝の認定（縮小認定）最判昭26.6.15対比強盗の訴因に対し恐喝を認定する縮小認定は訴因変更不要とした判例で、訴因外の事実を認定する本判決と対比される。
- 訴因変更命令の形成力最大判昭40.4.28同旨贈賄幇助の訴因に対し贈賄の共同正犯を認定するには訴因変更が必要とした判例で、関与形式の変化について同じく変更必要とした。
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