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証人審問権と検察官面前調書

重要度 B 刑事訴訟法証人審問権最判昭30.11.29　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約6分

証人審問権と検察官面前調書（最判昭30.11.29）は、公判で前と違う証言をした証人の、検察官の前での供述調書を証拠にできるとする刑訴法321条1項2号後段が、被告人に証人を問いただす権利を保障する憲法37条2項に反するかが問題になった判例です。最高裁は、同項は公判に呼ばれた証人に反対尋問の機会を十分に与える趣旨で、反対尋問を経ていない供述の書面を一切使えないという意味ではないとして、合憲としました。伝聞例外と証人審問権の関係という論点で、伝聞例外規定の合憲性を示す判例です。

事案

二号後段という伝聞例外

刑事訴訟法は公判外の供述を書面や又聞きの形で証拠にすることを原則として禁じる（320条1項）。その例外の一つが321条1項2号後段で、被告人以外の者が公判期日で検察官の面前でした前の供述と相反するか実質的に異なる供述をしたときは、前の供述を信用すべき特別の情況があることを条件に、その供述調書（検面調書）を証拠にできる。供述者本人は公判で証人として尋問されるが、調書を作った取調べの場には被告人側はいない。そこで、この規定が被告人に証人審問権を保障する憲法37条2項に反しないかが問題とされた。

事件の経過と上告

被告人は恐喝・恐喝未遂の罪で起訴された。第一審の公判で恐喝の被害者AとBが証人として尋問されたが、両名は捜査段階で検察官に述べた内容と実質的に異なる証言をした。第一審はA・Bを公判廷で尋問して被告人と弁護人に反対尋問の機会を与えたうえ、両名の証言とともに検面調書も証拠として採用し、他の証拠とあわせて有罪とした。判決文によれば、調書の採用にあたっては被告人の同意も得られていた。被告人は事実認定を争って控訴したが、東京高裁（昭和28年12月7日判決）は控訴を退けた。上告審で弁護人は、2号後段は反対尋問の「充分な」機会を奪うから憲法37条2項に反し無効であると主張した。この主張は原審では出されていなかった。

要点

憲法37条2項の「すべての証人」は公判に喚問された証人を指し、伝聞例外の規定は直ちに違憲とならない。
2号後段の検面調書は、公判での相反供述と相対的特信情況がそろって初めて証拠能力を持つ。
合憲であっても、証人審問権の趣旨から検面調書の使用が許されない場合がある。

判旨

最高裁第三小法廷は上告を棄却した。憲法37条2項がすべての証人への審問の機会を保障するのは、裁判所が職権または当事者の請求で「喚問した証人につき、反対尋問の機会を充分に与えなければならないという趣旨」であり、反対尋問を経ていない者の供述を録取した書類を「絶対に証拠とすることを許さない意味をふくむものではな」いとした。したがって、供述者を公判期日で尋問する機会を被告人に与えれば書面を証拠にできると法律で定めても同項に反しないという昭和24年の大法廷判決（最大判昭24.5.18）の解釈に照らし、2号後段も違憲でないことは明らかであるとした。

観点 1

憲法37条2項の「すべての証人」は公判に喚問された証人を指し、伝聞例外の規定は直ちに違憲とならない。

判例は憲法37条2項を、裁判所が呼び出した証人について被告人に反対尋問の機会を十分に与えることを求める規定と読む。公判外の供述を録取した書面を一切証拠にしてはならないという意味までは含まないから、供述者を公判で尋問する機会を与えることなどを条件に書面の証拠能力を認める立法は同項に反しない。この理解は応急措置法時代の最大判昭24.5.18で示され、現行法の321条1項1号・2号前段の合憲判断を経て、本判決で2号後段にも及ぼされた。実況見分調書を321条3項で採用しても同項に反しないとした最判昭35.9.8も同じ発想に立つ。学説には「証人」を公判外の供述者まで含めて実質的にとらえ、伝聞法則を同項の具体化とみる有力な見解がある。

よくある誤り

憲法37条2項は伝聞法則を憲法上保障したものであり、被告人に反対尋問の機会を与えていない者の供述を録取した書面は絶対に証拠とすることができない、というのが判例である（×）
2号後段は、取調べ時に被告人の反対尋問を経ていない供述を証拠とするものであるから違憲である（×。判例は合憲）
判例は「すべての証人」を公判外の供述者を含む意味に実質的に解している（×。それは学説。判例は公判に喚問された証人と形式的に解する）

短答での問われ方

過去問に本判決そのものを正面から引く肢は見当たらないが、伝聞例外と憲法37条2項の関係を問う肢（予備2020年問24イ、司法2011年問35エ）を解く前提になる。この2肢は「証人審問権の趣旨に鑑み許されない場合がある」として○であり、規定自体は合憲だという本判決の結論を知っていないと「常に違憲」「常に許容」の両極端に振れてしまう。判例と学説の立場を入れ替えた肢や、伝聞法則は憲法上の要請であると言い切る肢を切れるようにしておく。

論文での書き方

伝聞法則の根拠を反対尋問による供述の真実性の吟味に求めたうえ、憲法37条2項は公判に喚問された証人への審問権を保障するもので、伝聞例外の設定は立法に委ねられている（最大判昭24.5.18、最判昭30.11.29）と一文で押さえる。伝聞例外の要件解釈は、この憲法上の最低限を前提に、反対尋問の代替となる信用性の保障をどこまで求めるかという観点から厳格に行う、と続けると答案がつながる。

観点 2

2号後段の検面調書は、公判での相反供述と相対的特信情況がそろって初めて証拠能力を持つ。

2号後段で検面調書を使うには、①供述者が公判準備・公判期日で前の供述と相反するか実質的に異なる供述をしたこと、②公判の供述よりも前の検察官面前の供述を信用すべき特別の情況（相対的特信情況）があること、③供述者の署名か押印があること、が必要である。②は二つの供述を比べる要件で、3号の絶対的特信情況とは違う。その有無は供述時の外部的な事情から判断するが、供述の内容自体もその事情を推し量る資料にできる（最判昭30.1.11）。供述者は公判で証人として尋問されるから、被告人は食い違いを含めて反対尋問でき、本判決の合憲判断もこの点を支えにしている。調書が採用されても公判の証言は証拠能力を失わず、裁判所は両方を見比べて信用性を決める。

よくある誤り

2号後段の検面調書は、検察官面前の供述が特に信用すべき情況（絶対的特信情況）の下でされたものでなければ証拠能力がない（×。公判供述との比較による相対的特信情況で足りる）
相対的特信情況は供述がされた際の外部的な事情だけで判断し、供述内容を考慮することはできない（×。供述内容も特信情況を推知させる資料になる）
2号後段で検面調書が採用されると、それと相反する公判の証言は証拠能力を失う（×）

短答での問われ方

予備2014年問21オ・司法2014年問32オは、公判の証言よりも検察官の取調べでの供述を信用すべき特別の情況がなければ証拠能力がないとして○。司法2011年問35アは「特に信用すべき情況」を要求していて×。特信情況の判断で供述内容を考慮できないとする予備2025年問25エ・司法2007年問33の5も×。司法2008年問33ウは、調書採用後も証言の証拠能力は残るとして○。3号の絶対的特信情況と入れ替える肢が典型である。

論文での書き方

検面調書の証拠能力は、供述者の公判供述が相反しているか（実質的に異なるか）、公判供述と比べて検察官面前の供述を信用すべき外部的な事情があるか、の順にあてはめる。本判決の合憲判断は、供述者が公判で反対尋問にさらされることを前提にしているから、特信情況の認定を緩めると憲法上の正当化が弱まる、と付け加えると説得力が増す。

この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2014年第21問オ応用

検察官が，Aの前記検察官調書を刑事訴訟法第321条第1項第2号に基づき証拠調べ請求した場合，前記検察官調書は，公判でのAの証言よりも検察官の取調べにおける供述を信用すべき特別の情況が存しなければ，証拠能力を有しない。

司法試験 2014年第32問オ応用

司法試験 2011年第35問ア応用

公判廷に証人として出廷した者が，捜査段階で検察官に対して供述した内容と相反する供述をしたとき，その者の検察官の面前における供述を録取した書面については，その検察官の面前における供述が特に信用すべき情況の下にされたものであるときでなければ証拠能力は認められない。

司法試験 2008年第33問ウ応用

Wの証人尋問が行われ，Wの証言と相反する供述が録取されたWの検察官に対する供述調書が刑事訴訟法第321条第1項第2号後段の規定により証拠として採用された場合であっても，Wの証言は証拠能力を有する。

予備試験 2025年第25問エ応用

同項第2号ただし書の「前の供述を信用すべき特別の情況」（相対的特信情況）は、供述がなされた際の外部的・付随的情況を指すから、その存在を判断する際に供述内容自体を考慮することはできない。

司法試験 2007年第33問 5応用

同号ただし書の「前の供述を信用すべき特別の情況」は，供述がなされた際の外部的な事情のみを判断資料とすべきであり，この「特別の情況」を推知させる事由として，その供述内容を考慮することはできない。

観点 3

合憲であっても、証人審問権の趣旨から検面調書の使用が許されない場合がある。

本判決の形式的な理解に立っても、検面調書の採用が常に許されるわけではない。最判平7.6.20は、退去強制で出国した外国人の検面調書について、2号前段の要件を満たしても、320条の例外であることと憲法37条2項の趣旨にかんがみ、検察官が退去強制を知りながらことさらにその事態を利用した場合や、裁判所が証人尋問を決定したのに強制送還された場合などには、手続的正義の観点から公正さを欠き証拠として許容されないことがあるとした。規定の合憲性と、個別の事案での証拠許容性とを分けて考える。

よくある誤り

退去強制で出国した者の検面調書は、「国外にいる」要件を満たすから常に証拠とすることができる（×）
2号前段の要件を満たす検面調書は、憲法37条2項とは無関係に常に証拠能力が認められる（×）

短答での問われ方

予備2020年問24イ・司法2011年問35エ（許されない場合があるとして○）、司法2007年問33の4（「国外にいる」要件を満たすから常に許容されるとして×）。「常に」と言い切る肢は誤りと判断できる。本判決の「規定自体は合憲」と最判平7.6.20の「事案によっては許されない」を一組で覚える。

論文での書き方

規定の合憲性は本判決で決着しているとしたうえで、個別事案では証人審問権の趣旨と手続的正義から証拠能力が否定される余地がある、と二段で書く。退去強制の事案では、検察官の認識・利用の有無、裁判所の証人尋問決定の有無をあてはめの事実として拾う。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2020年第24問イ対比

国外にいるため公判準備又は公判期日において供述することができない者の供述を録取した検察官面前調書を，刑事訴訟法第321条第1項第2号前段の規定により証拠とすることは，それが作成され証拠請求されるに至った事情や，供述者が国外にいることになった事由のいかんによっては，憲法第37条第2項の保障する証人審問権の趣旨に鑑み許されない場合がある。

司法試験 2011年第35問エ対比

裁判所が証人尋問の決定をした外国人について，証人尋問の実施前に退去強制が行われた場合，その者の検察官に対する供述調書を刑事訴訟法第321条第1項第2号前段に基づいて証拠とすることは，許容されないことがある。

司法試験 2007年第33問 4対比

退去強制によって出国した外国人の検察官に対する供述調書については，同号前段のその供述者が「国外にいる」という要件を満たすので，常に，事実認定の証拠として許容される。