判例集／刑事訴訟法／退去強制と検察官面前調書

退去強制と検察官面前調書

重要度 A 刑事訴訟法検面調書の証拠能力最判平7.6.20　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約8分

退去強制と検察官面前調書（最判平7.6.20）は、国外へ送還されたタイ国女性らの供述を検察官が書き取った調書（検面調書）を、刑訴法321条1項2号前段により証拠にできるかが問題になった判例です。最高裁は、検察官が送還による供述不能を殊更利用した場合や、証人尋問の決定後に送還された場合など、手続的正義から公正さを欠くときは証拠にできないこともあるとし、本件では証拠能力を認めました。伝聞例外の要件を満たしても常に証拠になるわけではないことを示した判例として、短答で問われます。

事案

伝聞の例外としての検面調書と退去強制

刑訴法320条1項は、公判で証人として反対尋問を受けていない供述を書面などの形で証拠にすることを原則として禁じている。その例外の一つが321条1項2号前段で、検察官が被告人以外の者の供述を録取した書面（検面調書）は、供述した者が死亡・心身の故障・所在不明・国外にいるといった事情で公判準備や公判期日に供述できないときは証拠にできる。条文上、前段には後段のような信用性の情況（特信情況）の要件は書かれていない。他方、不法に滞在する外国人については、入管法（出入国管理及び難民認定法）により国外へ退去させる手続が進められ、送還されると一定期間は日本に上陸できない。そのため、捜査段階で取り調べた外国人が裁判の前に送還されると、形のうえでは「国外にいる」ため供述できない場合に当たることになる。

管理売春の捜査とタイ国女性の送還

被告人ら3名はクラブなどの経営者である。3名は共謀して、ホステスに雇った女性15名（うち14名がタイ国女性）を自分たちの管理する場所に住まわせ、業として売春をさせたとして、売春防止法12条違反（管理売春）で起訴された。捜査の途中で、タイ国女性らが不法滞在であることが分かり、退去強制手続がとられた。検察官は、大阪入国管理局に収容されている女性らを取り調べて検面調書を作った。女性らは順次タイ国に送還され、被告人らが起訴されるころには全員が出国していた。弁護人は女性2名について証拠保全として証人尋問を請求し、1名（A）については裁判官が尋問を決定して実施されたが、もう1名は請求した時点で既に送還されていた。残る12名については証拠保全の請求がないまま送還された。

弁護人の主張と下級審

公判で弁護人は、A以外の13名の検面調書を証拠とすることに同意しなかったので、検察官はこれらを321条1項2号前段の書面として請求した。弁護人は、①前段の規定は信用性の情況的な保障を要件として読み込まない限り憲法37条2項に反し、本件の供述は送還を目前にした心理状態でなされたので信用性の保障がない、②公判時に証人が国内にいないと見込まれるなら、検察官には226条・227条によって第1回公判期日前の証人尋問を請求する義務があり、これを怠った以上調書は使えない、と争った。第一審は調書を採用して被告人らを有罪とし、大阪高裁（平成元年11月10日判決）もこれを維持したため、弁護人が上告した。

要点

退去強制で国外にいる者の検面調書は、321条1項2号前段の要件を形の上で満たしても、常に証拠能力が認められるわけではない
検察官が送還による供述不能を殊更利用した場合や、証人尋問の決定後に送還された場合など、手続的正義の観点から公正さを欠くときは証拠能力が否定され得る
321条1項2号前段は合憲であり、供述不能の事由は例示で、条文上特信情況は要求されていない
反対尋問ができなくなった原因が証拠を申請した側にあるときは、手続的正義の観点から証拠能力を否定する構成をとり得る

判旨

最高裁は、321条1項2号前段は憲法37条2項に反しない（最大判昭27.4.9）として違憲の主張を退けたうえ、職権で調書の証拠能力を検討した。前段は伝聞禁止の例外であり、憲法が被告人に証人審問権を保障している趣旨からすると、調書が作られ請求されるに至った事情や国外にいることになった事由によっては、常に証拠能力を認めることには「疑問の余地がある」とした。退去強制は行政処分であるが、検察官が送還による供述不能を認識しながら「殊更そのような事態を利用しようとした場合」や、裁判官・裁判所が証人尋問を決定したのに送還された場合など、請求が「手続的正義の観点から公正さを欠く」ときは証拠とできないこともあるとした。本件は殊更の利用がなく、証拠保全も送還後の請求か未請求であったとして証拠能力を肯定した。

観点 1

退去強制で国外にいる者の検面調書は、321条1項2号前段の要件を形の上で満たしても、常に証拠能力が認められるわけではない

本判決は、退去強制によって出国した者が「国外にいる」ため供述できない場合に当たること自体は否定していない。そのうえで、前段の規定は伝聞禁止の例外であり、被告人に証人審問権を保障する憲法37条2項の趣旨もあるから、調書が作られ証拠請求されるまでの経緯や、本人が国外にいることになった理由しだいでは、証拠能力を否定する余地があるとした。つまり、条文の要件の充足は証拠能力を認めるための必要条件にすぎず、それだけで当然に証拠とできるという理解は誤りである。根拠として持ち出されているのは証人審問権そのものの侵害ではなく、その「趣旨」と手続的な公正さである点に注意する。

よくある誤り

退去強制で出国した外国人の検面調書は「国外にいる」要件を満たすので、常に事実認定の証拠として許容される（×）
321条1項2号前段は憲法37条2項に違反し無効である（×。最大判昭27.4.9により合憲）
退去強制による出国は、供述不能の事由である「国外にいる」に当たらない（×。形の上では当たり、そのうえで公正さが問われる）

短答での問われ方

予備2020問24イは本判決の一般論をほぼそのまま示して○。司法2007問33の肢4は「常に許容される」として×。司法2011問35エも同じ判例知識で○と判断できる。「常に」「必ず」が付いていれば疑ってよい。

論文での書き方

答案では、まず検面調書が伝聞証拠に当たり、退去強制で出国した供述者は「国外にいる」ため供述できない場合に当たることを認定する。そのうえで、前段は伝聞禁止の例外であり憲法37条2項の趣旨にも照らすと、要件を満たしても調書の作成・請求の経緯や出国の事由によっては証拠能力が否定され得る、という規範を本判決を引いて立てる。

論証カードランク A

検察官面前調書の証拠能力（321条1項2号前段・後段）

検察官面前調書は、被告人以外の者の供述を録取した書面であり伝聞証拠（刑訴法320条1項）に当たるから、刑訴法321条1項2号の要件を満たさない限り証拠とできない。前段は、供述者の死亡・精神若しくは身体の故障・所在不明・国

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この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2020年第24問イ直接

国外にいるため公判準備又は公判期日において供述することができない者の供述を録取した検察官面前調書を，刑事訴訟法第321条第1項第2号前段の規定により証拠とすることは，それが作成され証拠請求されるに至った事情や，供述者が国外にいることになった事由のいかんによっては，憲法第37条第2項の保障する証人審問権の趣旨に鑑み許されない場合がある。

司法試験 2007年第33問 4直接

退去強制によって出国した外国人の検察官に対する供述調書については，同号前段のその供述者が「国外にいる」という要件を満たすので，常に，事実認定の証拠として許容される。

観点 2

検察官が送還による供述不能を殊更利用した場合や、証人尋問の決定後に送還された場合など、手続的正義の観点から公正さを欠くときは証拠能力が否定され得る

本判決は、退去強制は出入国管理という行政目的の処分であると認めつつ、検察官も入国管理当局も同じ国家機関であることに着目した。そして証拠能力が否定され得る例として、①検察官が、供述者がいずれ送還されて公判で供述できなくなると知りながら、その事態を殊更に利用しようとした場合、②裁判官や裁判所が証人尋問を決定しているのに強制送還された場合を挙げた。判決の言い回しは「許容されないこともあり得る」であり、尋問決定後の送還なら必ず否定されるとまでは述べていない。本件では殊更の利用は認められず、同時期に収容されていた1名は証拠保全で尋問が実施され、13名のうち請求があった1名は請求時に送還済み、残り12名は請求がなかったから、公正さを欠くとはいえないとされた。

よくある誤り

裁判所が証人尋問を決定した外国人が尋問前に退去強制されても、その検面調書は前段によって当然に証拠となる（×）
証拠能力が否定されるのは、検察官が証人尋問を妨げる意図で送還させた場合に限られる（×。証人尋問決定後の送還も例として挙げられている）
本件では検察官が証拠保全の機会を奪ったとして証拠能力が否定された（×。本件では肯定された）

短答での問われ方

司法2011問35エは、証人尋問決定後に退去強制された外国人の検面調書は前段で証拠にできないことがあるとして○。予備2020問24イ・司法2007問33肢4も、この2つの例を知っていれば迷わない。

論文での書き方

規範は「証拠請求が手続的正義の観点から公正さを欠くと認められるときは証拠能力が否定される」と立てる。あてはめでは、検察官が送還時期を知っていたか、起訴や請求の時期を送還に合わせた形跡があるか、証人尋問の決定や証拠保全請求の有無と時期、裁判所・検察官・入管の間で尋問の機会を確保する調整がされたかを拾う。肯定方向では退去強制の行政目的の独立性と、弁護人が証拠保全を請求できたことを挙げる。

論証カードランク A

検察官面前調書の証拠能力（321条1項2号前段・後段）

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2011年第35問エ直接

裁判所が証人尋問の決定をした外国人について，証人尋問の実施前に退去強制が行われた場合，その者の検察官に対する供述調書を刑事訴訟法第321条第1項第2号前段に基づいて証拠とすることは，許容されないことがある。

観点 3

321条1項2号前段は合憲であり、供述不能の事由は例示で、条文上特信情況は要求されていない

本判決は、前段の規定が憲法37条2項に反しないことを大法廷判例（最大判昭27.4.9）に依拠して確認し、信用性の情況的保障を前段に読み込むべきだという弁護人の主張には正面から答えなかった。前段に特信情況を読み込む解釈は採らなかったとみられる。供述不能の事由として挙げられた死亡・心身の故障・所在不明・国外にいることは限定ではなく例示であり、公判で証言を拒絶した場合も供述できないときに当たる（最大判昭27.4.9）。ただし供述不能は一時的なものでは足りず、期日を改めれば合理的な期間内に証言が得られる見込みがあるなら、直ちに供述不能とはいえない（東京高判平22.5.27）。検察官は226条・227条で証人尋問を請求すべきだったという主張にも触れていない。

よくある誤り

証人が公判廷で証言を拒絶した場合は、前段の「供述することができないとき」に当たらない（×）
前段の書面は、供述が特に信用すべき情況の下でされたことが証明されなければ証拠とできないと本判決は判示した（×）
証人が公判廷で証言を拒否すれば直ちに供述不能に当たり、期日を改めれば証言が得られる見込みがあったことを考慮する余地はない（×。供述不能はある程度続く必要がある）

短答での問われ方

司法2011問35ウ（証言拒絶も供述不能に当たり○）、司法2007問33の肢2（証言拒絶は当たらないとして×）は、本判決と同じ条文の要件を問う肢で、セットで出る。予備2025問25ウは、証言拒否があれば期日を改めた場合の証言の見込みを考慮する余地がないとして×である。

論文での書き方

答案では、前段の要件として供述不能のみを認定し、特信情況は不要とする立場を前提にする。そのうえで、本判決の手続的正義による例外を別の段で検討すると整理しやすい。証言拒絶の事案では、事案の重さ、証人の重要性、審理計画への影響、拒絶の理由と態度を拾い、合理的な期間内に証言が得られる見込みがあるかを検討する。

論証カードランク A

検察官面前調書の証拠能力（321条1項2号前段・後段）

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この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2011年第35問ウ対比

刑事訴訟法第321条第1項の「その供述者が死亡，精神若しくは身体の故障，所在不明若しくは国外にいるため公判準備若しくは公判期日において供述することができないとき」とは，供述不能の制限的な事由ではなく，例示的な事由であるから，証人が，公判期日に証言拒絶権を行使して証言を拒んだときも，これに該当する。

司法試験 2007年第33問 2対比

証人が公判廷において証言を拒絶した場合は，同号前段の「公判準備若しくは公判期日において供述することができないとき」に当たらない。

予備試験 2025年第25問ウ対比

証人が公判廷において証言を拒否した場合、同項第2号前段の「公判期日において供述することができないとき」に該当し、期日を改めて期間をおけば証言が得られる見込みがあったことを考慮する余地はない。

観点 4

反対尋問ができなくなった原因が証拠を申請した側にあるときは、手続的正義の観点から証拠能力を否定する構成をとり得る

本判決の考え方は、退去強制の場面に限らず、相手方が反対尋問できなくなった事情について証拠を出す側に責任があるなら、その証拠を使わせるのは公正でないという発想に広げることができる。たとえば主尋問のあとで証人が所在不明になり反対尋問ができなかった場合、その証言は伝聞証拠ではないという立場をとっても、申請した当事者の責めに帰すべき事情で反対尋問が実施できなかったのであれば、手続的正義に反するとして証拠能力を否定するという考え方が成り立つ。伝聞かどうかという性質論と、手続の公正さによる証拠排除とは別の次元の問題として整理する。

よくある誤り