判例集／刑法／侵害の急迫性の判例

侵害の急迫性の判例

重要度 B 刑法侵害の急迫性最決昭52.7.21　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約11分

最決昭52.7.21は、相手からの攻撃をほぼ確実に予期しながらその場に臨んで反撃した者について、正当防衛の前提となる侵害の「急迫」性が認められるかが問題になった判例です。最高裁は、刑法36条は予期した侵害を避ける義務を課していないから、予期していただけでは急迫性は失われないとしつつ、その機会を利用して積極的に相手を加害する意思で侵害に臨んだときは急迫性を欠くとしました。正当防衛の急迫性について積極的加害意思の考え方を示した判例で、予期と急迫性の関係が短答で問われます。

事案

正当防衛の「急迫」と侵害の予期

刑法36条1項は、急迫不正の侵害に対して自己又は他人の権利を守るためやむを得ずにした行為を罰しない。「急迫」とは、法益の侵害が現に存在するか、間近に押し迫っていることをいう（最判昭46.11.16）。同判決は、相手の侵害がある程度予期されていたとしても、それだけで急迫性が否定されるわけではないとも述べていた。そこで、侵害をほぼ確実に予期しながら、あえてその場に臨んで反撃した者についても急迫性を認めてよいのか、予期という主観的事情は急迫性の判断に影響するのかが問題として残っていた。

起訴された行為と原判決の認定

被告人A・Bは、兇器準備集合罪と暴力行為等処罰に関する法律違反の罪で起訴され、福岡高裁の控訴審判決（昭51.2.9）を経て上告した。原判決は、Aについて、相手方からの攻撃を当然に予想しながら、単に身を守る意図ではなく、積極的に攻撃し、闘い、加害する意図をもって相手方に臨んだと認定し、正当防衛の前提となる侵害の急迫性を否定した。衝突に至る具体的な経過は最高裁の決定文には現れておらず、最高裁は原判決のこの認定を前提として、急迫性についての法律判断だけを示している。

上告の主張と最高裁の扱い

弁護人は、原判決が昭和46年判決に反すると主張し、侵害の予期は急迫性の判断に何の意味も持たないはずだと論じた。最高裁第一小法廷は、昭和46年判決は予期があっても直ちに急迫性が失われるわけではないと述べたにとどまり、予期が急迫性の判断に無関係だとまで判示したものではないとして、判例違反の主張を前提を欠くものとした。そのうえで職権で急迫性の意味を判断し、各上告を棄却した。Bの上告は事実誤認の主張として退けられた。決定は裁判官全員一致である。

要点

侵害を予期していただけでは急迫性は失われない
積極的加害意思で侵害に臨んだときは急迫性を欠き正当防衛も過剰防衛も成立しない
侵害に臨む段階の加害意思は急迫性で、反撃時の攻撃意思は防衛の意思で扱う
平成29年決定は本決定を行為全般の状況による判断へ発展させた
自ら侵害を招いた場合は急迫性ではなく反撃が正当とされる状況かで判断される

判旨

最高裁は、36条が急迫性を要件とするのは「予期された侵害を避けるべき義務を課する趣旨ではない」から、「当然又はほとんど確実に侵害が予期されたとしても、そのことからただちに侵害の急迫性が失われるわけではない」とし、この点で原判断を誤りとした。他方で、同条の趣旨から、「単に予期された侵害を避けなかつたというにとどまらず、その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだとき」は急迫性の要件を充たさないとした。Aは積極的な加害の意図で臨んだと認定されているから、急迫性を否定した原判断は結論において正当であるとして、上告を棄却した。

観点 1

侵害を予期していただけでは急迫性は失われない

36条は、予期した侵害を避ける義務を課していない。だから、侵害が当然又はほとんど確実に予期されていた場合でも、そのことだけで急迫性が否定されることはない。予期しながら逃げずにその場にとどまり、現実の侵害に反撃した者にも正当防衛や過剰防衛の余地は残る。原判決はこの点を誤ったが、本決定は結論だけを維持した。他方、急迫性の客観面として、侵害が現に存在するか間近に押し迫っていることは必要である。間近に迫っていれば足り、被害が現に生じている必要はない。他方、侵害がまだ迫っていない段階で先手を打って加害すれば、予期の有無と関係なく急迫性を欠く（最判昭46.11.16）。

よくある誤り

反撃した者が侵害を予期していた場合には正当防衛は成立し得ない（×。予期だけでは急迫性は失われない）
予期した侵害を避けずにその場に臨んで反撃した以上、正当防衛の余地はない（×。退避義務はない）
襲撃を予期して凶器を準備していれば、予期の程度にかかわらず急迫性を欠く（×。予期・準備は総合判断の一事情にすぎない）
侵害を予期していれば、侵害が間近に迫る前に先制して加害しても正当防衛になり得る（×。時間的切迫を欠き急迫性がない）
「急迫」というには、法益の侵害が現に存在していることを要する（×。間近に押し迫っていれば足りる）

短答での問われ方

司法H20第3問イ、司法H22第4問2は「予期があれば正当防衛は成立しない」という誤りの肢で、本決定の前半部分で切る。予備R3第13問エ・司法R3第20問エは、凶器を準備していた以上予期の程度を問わず急迫性を欠くとする誤りの肢で、本決定と最決平29.4.26を合わせて切る。予備H23第1問5は、暴力を振るわれるかもしれないと思いつつ謝罪のため帰宅した者の反撃で、予期はあっても加害の意思で臨んだわけではないから、正当防衛は成立しないとする肢は誤りである。逆に、侵害が間近に迫る前に先制した加害行為には正当防衛が成立しないとする司法H22第4問1、予備R7第4問4・司法R7第6問4は正しい肢であり、時間的切迫の要件（最判昭46.11.16）の問題として区別する。急迫の定義そのものは予備H24第2問1（正しい）、予備R3第1問1・司法R3第17問1（現に存在することを要するとする誤りの肢）で問われる。

論文での書き方

規範の前置きとして「36条は予期された侵害を回避する義務を課すものではないから、侵害の予期があることから直ちに急迫性が否定されるわけではない」と書く。そのうえで、急迫性が否定されるのはどのような場合かという本論（積極的加害意思・行為全般の状況）に進む。予期の存在を認定しただけで急迫性を否定する答案は、本決定が退けた原判決と同じ誤りになる。

論証カード

正当防衛における急迫性

侵害を予期していた者が対抗行為に及んだ場合、「急迫不正の侵害」（刑法36条1項）の急迫性が認められるか。正当防衛は、急迫不正の侵害という緊急状況の下で公的機関による法的保護を求めることが期待できないときに、私人による対抗

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

この観点で解ける過去問（9肢）

司法試験 2008年第3問イ直接

正当防衛は，急迫の侵害に対して成立するから，反撃行為を行った者が侵害を予期していた場合には正当防衛は成立し得ない。

司法試験 2010年第4問 2直接

相手方による侵害を予期していた者が，それを避けずにその侵害に臨み，予期された侵害に対し反撃した場合，正当防衛が成立する余地はない。

司法試験 2010年第4問 1対比

相手方による侵害を予期している者が，その侵害から自己の権利を防衛するには侵害に先んじて相手方に加害行為をすることが効果的な状況において，相手方による侵害が間近に押し迫る前に加害行為をした場合，正当防衛が成立する余地はない。

予備試験 2025年第4問 4対比

相手方による侵害を予期している者が、自己の権利を防衛するため、同侵害が間近に押し迫っていないのに相手方に加害行為をした場合、正当防衛が成立することはない。

司法試験 2025年第6問 4対比

予備試験 2011年第1問 5応用

甲は，同居していた乙と言い争いをし，乙から「ぶっ殺すぞ。」と怒鳴られたため，身の危険を感じて一旦家を出たが，乙と仲直りをしようと考え直し，乙から暴力を振るわれることがあるかもしれないと思いつつ，家に戻って乙に謝罪した。しかし，甲は，乙に数回顔面を殴られた上，更に殴り続けられそうになったことから憤激し，とっさに乙の脇腹付近を1回蹴り，乙に全治約1か月間を要する肋骨骨折の傷害を負わせた。この場合，甲には正当防衛は成立しない。

予備試験 2021年第1問 1対比

刑法第36条第1項における「急迫」というには，法益の侵害が現に存在していることを要する。

司法試験 2021年第17問 1対比

刑法第36条第1項における「急迫」というには，法益の侵害が現に存在していることを要する。

予備試験 2012年第2問 1対比

刑法第36条にいう「急迫」とは，法益が侵害される危険が切迫していることをいい，被害の現在性を意味するものではない。

観点 2

積極的加害意思で侵害に臨んだときは急迫性を欠き正当防衛も過剰防衛も成立しない

予期した侵害を単に避けなかったというにとどまらず、その機会を利用して相手に積極的に加害する意思で侵害に臨んだ場合には、急迫性の要件を充たさない。これは36条が急迫性を求める趣旨からの帰結であり、そうした者にとっては自力での反撃を例外的に許すべき緊急状況がないと評価される。急迫性は正当防衛と過剰防衛（36条2項）に共通の前提であるから、これが否定されると両方とも成立しない。本件では、Aが相手の攻撃を当然に予想しつつ積極的攻撃・闘争・加害の意図で臨んだとの原判決の認定を前提に、急迫性が否定された。

よくある誤り

積極的加害意思で侵害に臨んだ場合でも、急迫性は客観的に判断されるから、侵害が現実に切迫していれば正当防衛が成立する（×。判例は主観的事情を急迫性の判断に取り込む）
積極的加害意思がある場合でも、防衛の程度を超えたにすぎないから過剰防衛は成立する（×。急迫性を欠くので過剰防衛の前提もない）
本決定は、積極的加害意思があるときは防衛の意思を欠くとした（×。否定されたのは急迫性の要件である）

短答での問われ方

予備H25第3問1・司法H25第13問1、予備R1第5問1・司法R1第15問1は、本決定の判示をほぼそのまま述べた正しい肢である。「予期を避ける義務はないが、機会を利用して積極的に加害する意思で臨めば急迫性を欠く」という前後二段の構造を覚えておけば即答できる。正当防衛の要件のうちどれが否定されるのか（急迫性か防衛の意思か）を入れ替える誤りの肢に注意する。

論文での書き方

事案で行為者が相手の攻撃を予期していた事情があれば、まず予期だけでは急迫性は失われないと述べ、次に「その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだ」かを、予期の程度、凶器の準備、出向いた経緯などから認定する。急迫性が否定されれば、36条2項の過剰防衛も検討不要となる点まで書いて結論を締める。

論証カード

正当防衛における急迫性

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2013年第3問 1直接

正当防衛について侵害の急迫性を要件としているのは，予期された侵害を避けるべき義務を課する趣旨ではないが，単に予期された侵害を避けなかったというにとどまらず，その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは，侵害の急迫性の要件を欠く結果，そのような侵害に対する反撃行為に正当防衛が認められることはない。

司法試験 2013年第13問 1直接

予備試験 2019年第5問 1直接

当然又はほとんど確実に侵害が予期された場合において，単に予期された侵害を避けなかったにとどまらず，その機会を利用して積極的に相手方に対し加害行為をする意思で暴行に及んだときは，その暴行行為については，正当防衛が成立する余地はない。

司法試験 2019年第15問 1直接

観点 3

侵害に臨む段階の加害意思は急迫性で、反撃時の攻撃意思は防衛の意思で扱う

判例は防衛の意思を必要とするが、憤激・逆上して反撃しただけでは防衛の意思は否定されず（最判昭46.11.16）、攻撃の意思が併存していても防衛の意思は失われない。防衛に名を借りて積極的に攻撃する場合に限り、防衛の意思を欠く（最判昭50.11.28）。本決定は、反撃に先立って侵害に臨む段階の積極的加害意思を急迫性の問題として扱った。これに対し、反撃行為をする時点で専ら攻撃の意思しかない場合は、防衛の意思の問題として処理する（最判昭60.9.12）。同じ「加害の意思」でも、問題となる時点によって検討する要件が異なる。

よくある誤り

憎悪や怒りの念を抱いて反撃した場合には、防衛の意思を欠き防衛行為と認められない（×。憤激・逆上だけでは否定されない）
攻撃の意思が少しでも併存すれば防衛の意思は否定される（×。併存しても失われない）
ナイフで脅してくる相手に専ら攻撃の意思で暴行した場合でも、急迫の侵害がある以上正当防衛が成立する（×。防衛の意思を欠く）
防衛の意思と攻撃の意思が併存する場合、防衛の意思が優越していなければ正当防衛は成立しない（×。併存していれば足り、主従の比較は求められない）

短答での問われ方

予備H25第3問2・司法H25第13問2（憎悪や怒りがあれば防衛の意思を欠くとする誤りの肢）と、予備R1第5問4・司法R1第15問4（専ら攻撃の意思なら正当防衛は成立しないとする正しい肢）は、本決定と同じ設問に並んで出る。要件の振り分けを問う組合せ問題として出やすいので、本決定の肢（急迫性）と防衛の意思の肢をセットで解く。防衛の意思だけを問う肢として、逆上して反撃すれば正当防衛の余地はないとする予備H28第1問3・司法H28第9問3（誤り）、防衛の意思の優越を要するとする司法R5第18問2（誤り）、憤激・逆上しても成立し得るとする同5と予備H24第2問4（正しい）がある。

論文での書き方

答案では、侵害に臨む前の意思は急迫性、反撃時の意思は防衛の意思、と検討の位置を分ける。防衛の意思の規範は「急迫不正の侵害を認識しつつ、これに対応しようとする心理状態」で足りるとし、攻撃意思の併存を許す。積極的加害意思を防衛の意思の箇所で論じると、判例の枠組みからずれる。

論証カードランク A

防衛の意思の要否と攻撃意思との併存（36条1項）

正当防衛（刑法36条1項）の成立に、防衛の意思という主観的正当化要素が必要か。違法性の実質を専ら法益侵害に求める立場からは、客観的に防衛状況が存在すれば足り防衛の意思は不要とも思える。しかし、同項が「防衛するため」と規定

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

この観点で解ける過去問（9肢）

予備試験 2013年第3問 2対比

憎悪や怒りの念を抱いて侵害者に対する反撃行為に及んだ場合には，防衛の意思を欠く結果，防衛のための行為と認められることはない。

司法試験 2013年第13問 2対比

憎悪や怒りの念を抱いて侵害者に対する反撃行為に及んだ場合には，防衛の意思を欠く結果，防衛のための行為と認められることはない。

予備試験 2019年第5問 4対比

自己に対しナイフを示して脅している相手方に対し専ら攻撃の意思で暴行に及んだ場合，その暴行行為については，正当防衛が成立する余地はない。

司法試験 2019年第15問 4対比

予備試験 2012年第2問 4対比

侵害者に対する攻撃的な意思を有していたとしても，防衛の意思が認められる場合がある。

予備試験 2016年第1問 3対比

相手方から急迫不正の侵害を受け，これに逆上して相手方に反撃を加えた場合，正当防衛が成立する余地はない。

司法試験 2016年第9問 3対比

相手方から急迫不正の侵害を受け，これに逆上して相手方に反撃を加えた場合，正当防衛が成立する余地はない。

司法試験 2023年第18問 2対比

急迫不正の侵害に対する反撃行為について防衛の意思と攻撃の意思が併存する場合、正当防衛が成立するには、その主従を比較して、前者が優越する必要がある。

司法試験 2023年第18問 5対比

急迫不正の侵害に対して憤激又は逆上して反撃を加えた場合でも、正当防衛は成立し得る。

観点 4

平成29年決定は本決定を行為全般の状況による判断へ発展させた

最決平29.4.26は、36条の趣旨を、公的機関に法的保護を求める余裕のない緊急の場面に限って、私人が自ら対抗することを例外として許すものと説明した。そのうえで、侵害を予期していたことから直ちに急迫性を否定せず、先行する事情を含めた行為全般の状況から判断するとし、従前の関係、予期の内容と程度、回避の容易さ、出向く必要性、凶器の準備状況、実際の侵害との異同などを考慮事情として挙げた。積極的加害意思で臨んだ場合は急迫性を欠く典型例として残されている。また、急迫性は人ごとに判断され、共同正犯のうち積極的加害意思のある者についてだけ急迫性が否定されることがある（最決平4.6.5）。

よくある誤り

襲撃を予期してナイフを準備していた以上、予期の程度にかかわらず急迫性を欠く（×。予期の程度や回避可能性など行為全般の状況で判断する）
平成29年決定は本決定を変更し、積極的加害意思は急迫性の判断で考慮しないとした（×。積極的加害意思は急迫性を否定する典型例として維持）
共同正犯の一人に過剰防衛が成立すれば、他の共同正犯者にも当然に過剰防衛が成立する（×。要件は各人ごとに判断する）

短答での問われ方

予備R3第13問エ・司法R3第20問エは、事例の中で、襲撃を予期して果物ナイフを持っていた者の急迫性を問う。予期と凶器の準備があっても予期の程度などを考慮せずに急迫性を否定することはできないので誤りである。本決定の前半部分と最決平29.4.26の総合判断の枠組みを合わせて押さえる。

論文での書き方

現在の答案では、平成29年決定の枠組み（36条の趣旨→行為全般の状況→考慮事情）で規範を立て、積極的加害意思はその典型として位置づけるのがよい。あてはめでは、警察の援助を求められたか、呼び出しに応じる必要があったか、凶器を準備して出向いたか、実際の攻撃が予期の範囲内だったかを拾う。共犯事例では、急迫性を各関与者ごとに判断する。

論証カード

正当防衛における急迫性

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2021年第13問エ応用

丁が果物ナイフで乙の腹部を突き刺した行為については，B組組員から襲撃を受けることを予期し，凶器ともいえるナイフを準備している以上，その予期の程度にかかわらず，侵害の急迫性を欠くものといえ，正当防衛又は過剰防衛は成立しない。

司法試験 2021年第20問エ応用

観点 5

自ら侵害を招いた場合は急迫性ではなく反撃が正当とされる状況かで判断される

自分の不正な先行行為で相手の攻撃を招いた場合について、最決平20.5.20は、相手の攻撃が自分の暴行に触発された直後の近接した場所での一連一体の事態であり、その攻撃が先行する暴行の程度を大きく超えないなどの事情の下では、反撃行為に出ることが正当とされる状況ではないとして正当防衛を否定した。原審は本決定の急迫性の枠組みで処理したが、最高裁は急迫性という言葉を使わなかった。また、招いた攻撃が先行行為の程度を大きく超えるときには正当防衛が成立する余地があり、自招侵害であることから直ちに正当防衛が否定されるわけではない。

よくある誤り

不正の行為により自ら侵害を招いた以上、正当防衛が成立することはない（×。招いた攻撃が先行行為の程度を大きく超える場合などには余地がある）
自らの攻撃に触発された侵害は急迫性を欠く（×。判例は急迫性ではなく反撃が正当とされる状況かで判断した）
因縁を付けて侵害を招いた者には、正当防衛も過剰防衛も成立しない（×。直ちには否定されない）

短答での問われ方

予備H25第3問3・司法H25第13問3、司法H22第4問3、予備R3第13問ア・司法R3第20問ア、予備R7第4問2・司法R7第6問2は、いずれも自招侵害なら正当防衛は成立しないとする誤りの肢である。本決定の積極的加害意思（侵害を予期して臨む型）と、平成20年決定の自招侵害（自分の暴行で侵害を招く型）は、正当防衛を制限する別の枠組みとして区別して覚える。

論文での書き方

自分の先行する暴行が相手の攻撃を招いた事案では、急迫性ではなく、平成20年決定の要件（不正な行為による招致、時間的・場所的な一連一体性、相手の攻撃が先行行為の程度を大きく超えないこと）で処理する。侵害を予期して待ち構えた事案では、本決定と平成29年決定の急迫性の枠組みを使う。事案の型で使う規範を選び分ける。

この観点で解ける過去問（7肢）

予備試験 2013年第3問 3対比

相手からの侵害が，それに先立つ自らの攻撃によって触発されたものである場合には，不正の行為により自ら侵害を招いたことになるから，相手からの侵害が急迫性を欠く結果，これに対する反撃行為に正当防衛が認められることはない。

司法試験 2013年第13問 3対比

司法試験 2010年第4問 3対比

相手方を挑発して相手方による侵害を自ら招いた者が，それに対し反撃した場合，正当防衛が成立する余地はない。

予備試験 2021年第13問ア対比

乙が甲の胸部を拳で強打した行為については，甲からの侵害が，乙が甲に因縁を付けたことにより招かれたものである以上，正当防衛又は過剰防衛が成立することはない。

司法試験 2021年第20問ア対比

予備試験 2025年第4問 2対比

不正の行為により自ら侵害を招き、これに対して反撃した場合、正当防衛が成立することはない。

司法試験 2025年第6問 2対比