自招侵害
自招侵害（最決平20.5.20）は、先に相手を殴って逃げた被告人が、追いかけてきた相手に殴られ、特殊警棒で反撃して傷害を負わせた場合に、正当防衛が成立するかが問題になった判例です。最高裁は、相手の攻撃は被告人の暴行に触発された一連一体の事態で、被告人は不正な行為で自ら侵害を招いたものであり、攻撃が先の暴行の程度を大きく超えないことなどから、反撃が正当とされる状況にないとして正当防衛を否定しました。自分で招いた侵害への反撃を考える基本の判例です。
事案
口論から先に殴って逃げた被告人
刑法36条1項は、急迫不正の侵害に対し、自己又は他人の権利を守るためやむを得ずにした行為を罰しないと定める。では、相手の攻撃を自分の暴行で引き起こした者も、この規定で守られるのか。事案は次のとおりである。ある日の午後7時30分ころ、A（当時51歳）は自転車にまたがったまま、歩道上のごみ集積所にごみを出していた。帰宅のため歩いて通り掛かった被告人（当時41歳）は、Aの様子を怪しいと感じて声を掛け、そこから二人は言い争いになった。被告人は突然、手拳でAの左頬を1回殴り、その直後に走ってその場を離れた。この時点で暴力を先に振るったのは被告人の側である。
追い付いたAの攻撃と特殊警棒での反撃
Aは「待て。」と言いながら自転車で後を追い、殴られた場所から約26.5m先の角を左に曲がり、さらに約60m進んだ歩道上で被告人に追い付いた。Aは自転車に乗ったまま右腕を横に真っすぐ伸ばし、後ろから被告人の背中の上部か首のあたりを強く殴った。被告人はこの一撃で前のめりに倒れたが、立ち上がると、護身用に身に着けていた特殊警棒を取り出し、Aの顔面や、身を守ろうとしたAの左手を数回殴った。Aは顔面挫創と左手小指中節骨骨折の傷害を負い、治療に約3週間を要した。
傷害罪での起訴と下級審の判断
被告人は警棒で殴った行為について傷害罪で起訴された。第一審（東京地八王子支判平18.7.5）は、全体が一連のけんか闘争であるうえ、素手の攻撃に特殊警棒で応じているとして正当防衛の主張を退け、有罪とした。控訴審（東京高判平18.11.29）は量刑を理由に第一審判決を破棄して改めて有罪としたが、その中で、Aの攻撃は被告人の最初の暴行が招いたもので、時間・場所が接着し事態も続いており、最初の暴行から通常予想される範囲を超えるとはいえないとして、侵害の急迫性を否定した。被告人側は、急迫性を否定したのは誤りで正当防衛が成立すると主張して上告した。
要点
- 不正な先行行為で招いた一連一体の侵害には、反撃が正当とされる状況がないので正当防衛は成立しない
- 本決定は急迫性を否定したのではなく、正当防衛状況そのものがないことを理由にした
- 招かれた侵害が先行行為の程度を大きく超えるときなどは、自招侵害でも正当防衛・過剰防衛の余地が残る
- 積極的加害意思・予期された侵害・けんか闘争の判例とは理由づけを分けて覚える
判旨
最高裁は上告を棄却し、職権で正当防衛の成否を判断した。被告人はAから攻撃を受ける前にAに暴行を加えており、Aの攻撃は被告人の暴行に触発された「その直後における近接した場所での一連、一体の事態」といえ、被告人は「不正の行為により自ら侵害を招いたもの」である。そして、Aの攻撃が被告人の暴行の程度を「大きく超えるものでない」などの事実関係の下では、被告人の傷害行為は「何らかの反撃行為に出ることが正当とされる状況における行為とはいえない」とした。急迫性の有無には触れず、正当防衛を否定した原判断を「結論において正当」とした。
観点 1
不正な先行行為で招いた一連一体の侵害には、反撃が正当とされる状況がないので正当防衛は成立しない
本決定は、①被告人が先に相手へ不正な行為（本件では暴行）をしたこと、②相手の攻撃がその行為に触発され、直後に近くの場所で起きた一連一体の事態であること、③相手の攻撃が先行行為の程度を大きく超えないことを示し、これらの事実関係の下では反撃に出ること自体が正当とされる状況にないとして正当防衛を否定した。結論は、警棒で殴った行為に傷害罪が成立するというものである。正当防衛を基礎づける状況そのものが欠けるという理由なので、その状況を前提とする過剰防衛（36条2項）による減免も考える余地がなくなると理解されている。ただし判文が明示的に過剰防衛を論じているわけではない。
よくある誤り
- 相手の攻撃が自分の暴行に触発されたものであれば、時間や場所が離れていても正当防衛は否定される（×。直後・近接した場所での一連一体の事態であることが前提）
- 本決定は、被告人の反撃が素手に対する警棒の使用で相当性を欠くとして過剰防衛を認めた（×。反撃が正当とされる状況自体を否定しており、相当性の判断に入っていない）
短答での問われ方
短答では、事例問題の中で「先に手を出した者の反撃」が出たときに、本決定の三つの要素（不正な先行行為・一連一体性・程度を大きく超えないこと）が事例にそろっているかを確認させる形で問われる。予備R3（2021）第13問ア・司法R3（2021）第20問アは、この要素がそろわない場面で「成立することはない」と断じた肢であり、要素の確認が決め手になる。
論文での書き方
規範は、正当防衛が急迫不正の侵害という緊急状況で私人の対抗行為を例外的に許す制度であることから出発し、不正な先行行為により招いた一連一体の侵害で、先行行為の程度を大きく超えないものに対しては、反撃に出ることが正当とされる状況にない、と立てる。あてはめは、先行行為の不正性、時間的・場所的接着性、触発関係、侵害と先行行為の程度の比較を事実で拾う。本件なら、殴打から数十メートル先・直後の追跡であること、被告人の手拳での殴打に対しAの攻撃も素手での殴打1回にとどまることを指摘する。
論証カードランク S
自招侵害・相互闘争状況における正当防衛の制限
行為者が自ら不正の行為により相手方の攻撃を招いた場合（自招侵害）に、その攻撃に対する反撃について正当防衛が成立するか。正当防衛は、急迫不正の侵害という緊急状況の下で公的機関による法的保護を求める余裕がないときに、私人によ
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本決定は急迫性を否定したのではなく、正当防衛状況そのものがないことを理由にした
控訴審は、積極的加害意思があるときは急迫性が欠けるとした最決昭52.7.21の考え方に沿ったとみられる判断で、Aの攻撃には急迫性がないとした。しかし最高裁は、急迫性・防衛の意思・相当性といった個々の要件には触れず、反撃が正当とされる状況にないという別の理由で正当防衛を否定し、原判断を「結論において正当」とした。したがって「自らの攻撃に触発された侵害は急迫性を欠く」という説明は本決定の理由づけとして誤りである。侵害が現にあり差し迫っている以上、客観的には急迫性を認めるほかない場面で、主観面を持ち込まずに処理した点に意義がある。
よくある誤り
- 自らの攻撃で触発された相手の侵害は急迫性を欠く結果、反撃に正当防衛が認められることはない（×。本決定は急迫性を理由にしていない。しかも一律に否定してもいない）
- 本決定は、被告人に積極的加害意思があったと認定して急迫性を否定した（×。積極的加害意思を問題にしていない）
短答での問われ方
予備H25（2013）第3問3・司法H25（2013）第13問3が典型で、「急迫性を欠く結果」という理由づけと「認められることはない」という断定の二か所で誤りになる。同じ問の肢1（積極的加害意思による急迫性の否定・○）と並べて、どちらの判例の理由づけかを見分けさせる構成である。
論文での書き方
答案では、先に暴行した者の反撃が問題になる事案で、急迫性や防衛の意思の検討に入る前に「正当防衛状況の有無」を独立に検討する。侵害を予期して臨んだ事案（最決平29.4.26の急迫性の枠組み）と、自ら暴行を先行させた事案（本決定）とを、事実関係を見て使い分けると書く。
論証カードランク S
自招侵害・相互闘争状況における正当防衛の制限
行為者が自ら不正の行為により相手方の攻撃を招いた場合（自招侵害）に、その攻撃に対する反撃について正当防衛が成立するか。正当防衛は、急迫不正の侵害という緊急状況の下で公的機関による法的保護を求める余裕がないときに、私人によ
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予備試験 2013年 第3問 3直接
相手からの侵害が，それに先立つ自らの攻撃によって触発されたものである場合には，不正の行為により自ら侵害を招いたことになるから，相手からの侵害が急迫性を欠く結果，これに対する反撃行為に正当防衛が認められることはない。
司法試験 2013年 第13問 3直接
相手からの侵害が，それに先立つ自らの攻撃によって触発されたものである場合には，不正の行為により自ら侵害を招いたことになるから，相手からの侵害が急迫性を欠く結果，これに対する反撃行為に正当防衛が認められることはない。
観点 3
招かれた侵害が先行行為の程度を大きく超えるときなどは、自招侵害でも正当防衛・過剰防衛の余地が残る
本決定は「本件の事実関係の下においては」と限定を付けており、自分で侵害を招いた者は常に正当防衛を主張できないという一般論を述べたものではない。相手の攻撃が先行行為の程度を大きく超える激しいものである場合や、先行行為が暴行に当たらない言葉での挑発や因縁にとどまり、相手がそれをはるかに上回る暴力で応じた場合には、本決定の要素を欠き、なお正当防衛や過剰防衛が成立しうる。古い大審院判例にも、不正の行為で自ら侵害を受けるに至った場合でも正当防衛を妨げないとしたもの（大判大3.9.25）がある。
よくある誤り
- 不正の行為により自ら侵害を招き、これに対して反撃した場合、正当防衛が成立することはない（×。本決定は事実関係を限定しており、一律には否定していない）
- 相手方を挑発して侵害を自ら招いた者が反撃した場合、正当防衛が成立する余地はない（×）
- 相手の侵害が因縁を付けたことにより招かれた以上、反撃に正当防衛又は過剰防衛が成立することはない（×。招かれた侵害の程度次第で成立しうる）
短答での問われ方
「余地はない」「成立することはない」と断定する肢は誤りになる。司法H22（2010）第4問3（挑発で招いた侵害）、予備R7（2025）第4問2・司法R7（2025）第6問2（不正の行為で自ら招いた侵害）、予備R3（2021）第13問ア・司法R3（2021）第20問ア（因縁を付けたことで招いた殴打への反撃）がこの型である。R3の事例は、乙の先行行為が言葉による因縁にとどまり、甲がそれを超える拳での殴打に出ているので、本決定の要素がそろっていない。
論文での書き方
射程として、①先行行為と侵害の間に時間的・場所的な隔たりがあり一連一体といえない場合、②侵害が先行行為から予想される程度を大きく超える場合、③先行行為が不正とはいえない場合には、本決定によって正当防衛状況を否定できず、通常どおり急迫性・防衛の意思・相当性を検討すると書く。過剰な侵害に対しては、せめて相当な範囲の反撃は許されるという結論の妥当性にも触れる。
論証カードランク S
自招侵害・相互闘争状況における正当防衛の制限
行為者が自ら不正の行為により相手方の攻撃を招いた場合（自招侵害）に、その攻撃に対する反撃について正当防衛が成立するか。正当防衛は、急迫不正の侵害という緊急状況の下で公的機関による法的保護を求める余裕がないときに、私人によ
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予備試験 2021年 第13問 ア直接
乙が甲の胸部を拳で強打した行為については，甲からの侵害が，乙が甲に因縁を付けたことにより招かれたものである以上，正当防衛又は過剰防衛が成立することはない。
司法試験 2021年 第20問 ア直接
乙が甲の胸部を拳で強打した行為については，甲からの侵害が，乙が甲に因縁を付けたことにより招かれたものである以上，正当防衛又は過剰防衛が成立することはない。
司法試験 2010年 第4問 3直接
相手方を挑発して相手方による侵害を自ら招いた者が，それに対し反撃した場合，正当防衛が成立する余地はない。
予備試験 2025年 第4問 2直接
不正の行為により自ら侵害を招き、これに対して反撃した場合、正当防衛が成立することはない。
司法試験 2025年 第6問 2直接
不正の行為により自ら侵害を招き、これに対して反撃した場合、正当防衛が成立することはない。
観点 4
積極的加害意思・予期された侵害・けんか闘争の判例とは理由づけを分けて覚える
正当防衛を制限する判例は理由づけが異なる。最決昭52.7.21は、予期された侵害の機会を利用して積極的に加害する意思で臨んだときは急迫性を欠くとし、最決平29.4.26は、予期の程度や回避の容易さなど行為全般の状況から36条の趣旨に照らして許されない場合に急迫性を否定する。けんか闘争については、最判昭32.1.22が全体を見て判断すべきとしつつ、けんか闘争でも正当防衛が成立する場合がありうるとする。本決定はこれらと異なり、自ら暴行を先行させた事案で正当防衛状況そのものを否定した。
よくある誤り
- 予期された侵害を避けずに臨み反撃した場合、正当防衛が成立する余地はない（×。予期だけでは急迫性は失われない）
- けんか闘争において相手方にした暴行については、正当防衛が成立する余地はない（×。けんか闘争でも成立しうる）
- 襲撃を予期して凶器を準備している以上、予期の程度にかかわらず急迫性を欠く（×。予期の程度を含む総合判断）
短答での問われ方
正当防衛の総合問題で、本決定の肢と並んで出る。司法H20（2008）第3問イ、司法H22（2010）第4問2・4、予備R1（2019）第5問1・2と司法R1（2019）第15問1・2、予備H24（2012）第2問5、予備H25（2013）第3問1・司法H25（2013）第13問1、予備R3（2021）第13問エ・司法R3（2021）第20問エ。どれも「余地はない」型の断定の当否と、どの判例の理由づけかを見分けさせる。
論文での書き方
論文では、事案が「侵害を予期して臨んだ型」か「自ら暴行を先行させた型」かを先に見極め、前者は最決平29.4.26の急迫性の総合判断、後者は本決定の正当防衛状況の判断で処理する。双方の事情がある事案では、まず本決定の枠組みを検討し、要素を欠くときに急迫性の検討へ進む順序が書きやすい。
論証カード
正当防衛における急迫性
侵害を予期していた者が対抗行為に及んだ場合、「急迫不正の侵害」（刑法36条1項）の急迫性が認められるか。正当防衛は、急迫不正の侵害という緊急状況の下で公的機関による法的保護を求めることが期待できないときに、私人による対抗
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予備試験 2013年 第3問 1対比
正当防衛について侵害の急迫性を要件としているのは，予期された侵害を避けるべき義務を課する趣旨ではないが，単に予期された侵害を避けなかったというにとどまらず，その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは，侵害の急迫性の要件を欠く結果，そのような侵害に対する反撃行為に正当防衛が認められることはない。
司法試験 2013年 第13問 1対比
正当防衛について侵害の急迫性を要件としているのは，予期された侵害を避けるべき義務を課する趣旨ではないが，単に予期された侵害を避けなかったというにとどまらず，その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは，侵害の急迫性の要件を欠く結果，そのような侵害に対する反撃行為に正当防衛が認められることはない。
予備試験 2019年 第5問 1対比
当然又はほとんど確実に侵害が予期された場合において，単に予期された侵害を避けなかったにとどまらず，その機会を利用して積極的に相手方に対し加害行為をする意思で暴行に及んだときは，その暴行行為については，正当防衛が成立する余地はない。
司法試験 2019年 第15問 1対比
当然又はほとんど確実に侵害が予期された場合において，単に予期された侵害を避けなかったにとどまらず，その機会を利用して積極的に相手方に対し加害行為をする意思で暴行に及んだときは，その暴行行為については，正当防衛が成立する余地はない。
司法試験 2010年 第4問 2対比
相手方による侵害を予期していた者が，それを避けずにその侵害に臨み，予期された侵害に対し反撃した場合，正当防衛が成立する余地はない。
予備試験 2021年 第13問 エ対比
丁が果物ナイフで乙の腹部を突き刺した行為については，B組組員から襲撃を受けることを予期し，凶器ともいえるナイフを準備している以上，その予期の程度にかかわらず，侵害の急迫性を欠くものといえ，正当防衛又は過剰防衛は成立しない。
司法試験 2021年 第20問 エ対比
丁が果物ナイフで乙の腹部を突き刺した行為については，B組組員から襲撃を受けることを予期し，凶器ともいえるナイフを準備している以上，その予期の程度にかかわらず，侵害の急迫性を欠くものといえ，正当防衛又は過剰防衛は成立しない。
司法試験 2010年 第4問 4対比
いわゆるけんか闘争状態にある者が，相手方に対して加害行為をした場合，正当防衛が成立する余地はない。
予備試験 2019年 第5問 2対比
いわゆるけんか闘争において相手方に対してした暴行行為については，正当防衛が成立する余地はない。
司法試験 2019年 第15問 2対比
いわゆるけんか闘争において相手方に対してした暴行行為については，正当防衛が成立する余地はない。
予備試験 2012年 第2問 5対比
けんか闘争において正当防衛が成立するかどうかを判断するに当たっては，闘争行為中の瞬間的な部分の攻防の態様のみに着眼するのではなく，けんか闘争を全般的に観察することが必要である。
司法試験 2008年 第3問 イ対比
正当防衛は，急迫の侵害に対して成立するから，反撃行為を行った者が侵害を予期していた場合には正当防衛は成立し得ない。
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