侵害の急迫性
侵害の急迫性（最決平29.4.26）は、知人に呼び出され襲われることを予期しながら包丁を持って出向き、相手を刺した被告人に、正当防衛の要件である急迫不正の侵害、つまり差し迫った違法な攻撃があったかが問題になった判例です。最高裁は、予期していただけでは急迫性は失われないとしつつ、行為全般の状況から刑法36条の趣旨に照らし許されない場合は急迫性を欠くとして、本件では正当防衛も過剰防衛も否定しました。急迫性の判断枠組みを示した判例で、短答では予期と急迫性の関係を問う肢が出ています。
事案
正当防衛と急迫性の要件
刑法36条1項は、急迫不正の侵害に対し、自己または他人の権利を守るためやむを得ずにした行為を罰しないとし、同条2項は、防衛の程度を超えた場合に刑の減免を認める（過剰防衛）。過剰防衛も急迫不正の侵害があることを前提とするから、急迫性が否定されると、正当防衛だけでなく過剰防衛の余地もなくなる。急迫とは、法益の侵害が現にあるか、すぐ目の前に迫っていることをいい、判例は侵害を予期していただけでは急迫性は失われないとしてきた（最判昭46.11.16）。他方、予期した侵害に乗じて相手に積極的に加害する意思で臨んだ場合には急迫性を欠くとしてきた（最決昭52.7.21）。本件は、そうした意思の有無にとどまらず、侵害を予期して出向いた事案で急迫性をどう判断するかが問われた。
呼び出されて包丁を持って出向いた
被告人は、知人Aから、前日の午後4時30分頃に留守中の自宅マンション（6階）の玄関扉を消火器で何度も叩かれ、その後翌日未明までの間に十数回にわたり電話で「今から行ったるから待っとけ。けじめとったるから。」などと怒鳴られ、仲間と攻撃すると言われるなど、身に覚えのない因縁を付けられて腹を立てていた。翌日の午前4時2分頃、自宅にいた被告人は、Aからマンションの前に来ているから降りて来いと電話で呼び出された。被告人は自宅の包丁（刃体約13.8cm）にタオルを巻いてズボンの腰の右後ろに差し、マンション前の路上へ出た。ハンマーを手に駆け寄ってきたAに対し、被告人は包丁を見せて威嚇することもなく歩いて近づき、殴りかかってきたAの攻撃を腕を出し腰を引くなどして防ぎながら包丁を取り出し、殺意をもってAの左側胸部を1回強く刺して死亡させた。
殺人罪で起訴され、正当防衛・過剰防衛が争われた
被告人は殺人と器物損壊の罪で起訴され、弁護人は殺人について正当防衛ないし過剰防衛の成立を主張した。第1審（大阪地判平27.9.17）は、被告人に積極的加害意思があったとしてこの主張を退けた。控訴審（大阪高判平28.2.10）も、侵害の予期と積極的加害意思を認めて控訴を棄却した。被告人が上告したところ、最高裁は上告趣意は上告理由に当たらないとしつつ、職権で正当防衛と過剰防衛の成否を判断した。
要点
- 侵害を予期していただけでは急迫性は失われない
- 侵害を予期した事案の急迫性は先行事情を含む行為全般の状況から判断する
- 積極的加害意思で侵害に臨んだ場合は急迫性を欠く典型例として位置づけ直された
- 急迫とは法益侵害が現に存在するか間近に押し迫っていることをいい、まだ迫っていない侵害への先制攻撃は含まれない
- 自ら不正な暴行で侵害を招いた事案は急迫性とは別の枠組みで正当防衛状況を否定する
判旨
上告棄却。最高裁は、刑法36条を、急迫不正の侵害という緊急状況で公的機関の保護を求めることが期待できないときに私人の対抗行為を例外的に許す規定と位置づけた。そのうえで、予期して対抗行為に及んだ場合も予期だけで急迫性は失われず、「対抗行為に先行する事情を含めた行為全般の状況」に照らして検討すべきだとし、従前の関係、予期の内容と程度、回避の容易性、出向く必要性、凶器の準備状況、臨んだ際の意思内容などを考慮して、同条の趣旨に照らし許容されない場合には急迫性を欠くとした。本件では、凶器による暴行を十分予期しながら、呼出しに応じる必要がなく自宅で警察の援助を受けることも容易だったのに、包丁を準備して出向き、威嚇もせず近づいて強く刺した点から急迫性を否定し、正当防衛・過剰防衛を否定した原判断を是認した。
観点 1
侵害を予期していただけでは急迫性は失われない
本決定は、36条の趣旨を、緊急状況で公的機関の保護を受けられないときに私人の対抗行為を例外として認めたものと捉え、そこから出発して、侵害を予期したうえで対抗行為に及んだ場合でも、予期したことだけで直ちに急迫性がなくなるわけではないとした（最判昭46.11.16を参照として引く）。凶器を用意していたことも同じで、それだけで急迫性が自動的に否定されるのではなく、予期の程度や回避の容易性など他の事情と合わせて評価される。したがって、予期の程度を問わずに急迫性を否定する、あるいは凶器を準備した以上一律に正当防衛・過剰防衛が成り立たないとする見方は判例と合わない。
よくある誤り
- 侵害を予期し凶器を準備している以上、予期の程度にかかわらず急迫性を欠き、正当防衛も過剰防衛も成立しない（×。予期・準備は考慮要素の一つで、行為全般の状況から判断する）
- 反撃した者が侵害を予期していた場合には、急迫の要件を欠くから正当防衛は成立し得ない（×。予期だけでは急迫性は失われない）
- 相手方による侵害を予期していた者が、それを避けずに侵害に臨んで反撃した場合、正当防衛が成立する余地はない（×。避けなかったことだけで急迫性は否定されない。積極的加害意思で臨んだなど36条の趣旨に反する事情が要る）
短答での問われ方
予備 R3 第13問 エ と司法 R3 第20問 エ（共通問題）が直接の出題で、暴力団組員が襲撃を予期してナイフを携帯していた事例で「予期の程度にかかわらず急迫性を欠く」と言い切る点が誤り。司法 H20 第3問 イ も「予期していた場合には正当防衛は成立し得ない」とする誤りの肢で、同じ知識で切れる。司法 H22 第4問 2 も、予期した侵害を避けずに臨んで反撃したら「正当防衛が成立する余地はない」とする誤りの肢で、予期と不回避だけでは急迫性が否定されないことから切れる。
論文での書き方
答案では、まず36条の趣旨（緊急状況で公的保護を求め得ないときの例外的許容）を一文で示し、「したがって侵害の予期から直ちに急迫性が否定されるわけではない」と続けて、行為全般の状況による判断へつなぐ。事例に予期や凶器準備が出てきても、そこで結論を出さず、次の考慮要素の検討に進む構成にする。
論証カード
正当防衛における急迫性
侵害を予期していた者が対抗行為に及んだ場合、「急迫不正の侵害」（刑法36条1項）の急迫性が認められるか。正当防衛は、急迫不正の侵害という緊急状況の下で公的機関による法的保護を求めることが期待できないときに、私人による対抗
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予備試験 2021年 第13問 エ直接
丁が果物ナイフで乙の腹部を突き刺した行為については，B組組員から襲撃を受けることを予期し，凶器ともいえるナイフを準備している以上，その予期の程度にかかわらず，侵害の急迫性を欠くものといえ，正当防衛又は過剰防衛は成立しない。
司法試験 2021年 第20問 エ直接
丁が果物ナイフで乙の腹部を突き刺した行為については，B組組員から襲撃を受けることを予期し，凶器ともいえるナイフを準備している以上，その予期の程度にかかわらず，侵害の急迫性を欠くものといえ，正当防衛又は過剰防衛は成立しない。
司法試験 2008年 第3問 イ応用
正当防衛は，急迫の侵害に対して成立するから，反撃行為を行った者が侵害を予期していた場合には正当防衛は成立し得ない。
司法試験 2010年 第4問 2応用
相手方による侵害を予期していた者が，それを避けずにその侵害に臨み，予期された侵害に対し反撃した場合，正当防衛が成立する余地はない。
観点 2
侵害を予期した事案の急迫性は先行事情を含む行為全般の状況から判断する
本決定は、侵害を予期した事案の急迫性を、対抗行為の前の事情まで含めた「行為全般の状況」から判断するとし、考慮要素として、相手との従前の関係、予期された侵害の内容、予期の程度、回避の容易性、侵害場所に出向く必要性、とどまる相当性、対抗行為の準備状況（凶器の有無や性状）、実際の侵害と予期との違い、侵害に臨んだ状況と意思内容を挙げた。これらは事案に応じて取捨して用いるもので、網羅的な検討が常に求められるわけではない。本件では、凶器による暴行を十分予期し、呼出しに応じる必要がなく自宅で警察の援助を受けることも容易だったのに、包丁を準備して出向き、威嚇もせず近づいて胸を強く刺したことから、急迫性が否定された。
よくある誤り
- 急迫性は侵害が時間的に切迫しているかどうかという客観的事情だけで判断され、行為者の予期や準備は考慮されない（×。判例は先行事情や意思内容も考慮する）
- 本決定は、侵害場所に出向いた以上は急迫性が否定されるとした（×。出向く必要性は考慮要素の一つで、予期の程度や回避の容易性等とあわせて判断する）
- 急迫性が否定されても、防衛の程度を超えたにとどまる場合には過剰防衛が成立し得る（×。急迫不正の侵害は過剰防衛の前提でもある）
短答での問われ方
予備 R3 第13問 エ／司法 R3 第20問 エ は、考慮要素を総合して判断するという枠組みを知っていれば「予期の程度にかかわらず」の言い切りが誤りと分かる。事例問題では、自宅待機や警察への通報が容易だったか、凶器の種類、現場での振る舞いといった具体的事情がどちらの方向に働くかを読み取らせる出題が想定される。
論文での書き方
規範は「侵害を予期して対抗行為に及んだ場合、先行事情を含む行為全般の状況に照らし、36条の趣旨から許容されない場合には急迫性を欠く」と立てる。あてはめでは、従前の関係、予期の内容と程度、回避の容易性（自宅待機・通報の可能性）、出向く必要性、凶器の準備、現場での言動を事実から拾い、どの事情を重く見たかを示す。急迫性を否定するなら過剰防衛（36条2項）も成立しないと結論まで書き切る。
論証カード
正当防衛における急迫性
侵害を予期していた者が対抗行為に及んだ場合、「急迫不正の侵害」（刑法36条1項）の急迫性が認められるか。正当防衛は、急迫不正の侵害という緊急状況の下で公的機関による法的保護を求めることが期待できないときに、私人による対抗
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積極的加害意思で侵害に臨んだ場合は急迫性を欠く典型例として位置づけ直された
最決昭52.7.21は、急迫性の要件は予期された侵害を避ける義務を課す趣旨ではないが、その機会を利用して積極的に相手を加害する意思で侵害に臨んだときは急迫性を欠くとした。本決定はこの判例を変更せず、積極的加害意思で臨んだ場合を、36条の趣旨に照らして許容されない場合の「など」の一例として取り込んだ。その結果、積極的加害意思が認定できなくても、回避の容易性や凶器の準備などの客観的事情から急迫性を否定する余地が明示された。もっとも、実務では従来から積極的加害意思自体がこうした客観的事情から推認されてきたので、判断の実質が大きく変わったわけではないと理解されている。なお、積極的加害意思は防衛の意思ではなく急迫性の段階で考慮される。
よくある誤り
- 急迫性が否定されるのは、行為者に積極的加害意思が認められる場合に限られる（×。それは一例にすぎず、行為全般の状況から否定されることがある）
- 予期した侵害を避けなかった者は、それだけで急迫性を欠く（×。昭52決定も本決定も回避義務を一般に課してはいない）
- 積極的加害意思がある場合は防衛の意思を欠くから正当防衛が成立しない（×。判例は積極的加害意思を急迫性の問題として扱う）
短答での問われ方
予備 H25 第3問 1 と司法 H25 第13問 1（共通問題）は、昭52決定の判示そのもので○。予備 R1 第5問 1 と司法 R1 第15問 1（共通問題）も、侵害が当然またはほとんど確実に予期された場合に、避けなかっただけでなく積極的加害意思で暴行に及んだときは正当防衛の余地がないとする肢で○。いずれも「単に避けなかった」だけでは足りず、積極的に加害する意思で臨んだことまで書かれているから正しい、という読み方をする。
論文での書き方
答案では、積極的加害意思を独立の規範として書くより、本決定の総合判断の中で「行為者が積極的加害意思で侵害に臨んだときは典型的に急迫性を欠く」と位置づけると整理しやすい。急迫性は客観的事情だけで判断すべきだとする反対説にも触れられるとよいが、判例は主観的事情も考慮する立場であることを明示する。
論証カード
正当防衛における急迫性
侵害を予期していた者が対抗行為に及んだ場合、「急迫不正の侵害」（刑法36条1項）の急迫性が認められるか。正当防衛は、急迫不正の侵害という緊急状況の下で公的機関による法的保護を求めることが期待できないときに、私人による対抗
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予備試験 2013年 第3問 1応用
正当防衛について侵害の急迫性を要件としているのは，予期された侵害を避けるべき義務を課する趣旨ではないが，単に予期された侵害を避けなかったというにとどまらず，その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは，侵害の急迫性の要件を欠く結果，そのような侵害に対する反撃行為に正当防衛が認められることはない。
司法試験 2013年 第13問 1応用
正当防衛について侵害の急迫性を要件としているのは，予期された侵害を避けるべき義務を課する趣旨ではないが，単に予期された侵害を避けなかったというにとどまらず，その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは，侵害の急迫性の要件を欠く結果，そのような侵害に対する反撃行為に正当防衛が認められることはない。
予備試験 2019年 第5問 1応用
当然又はほとんど確実に侵害が予期された場合において，単に予期された侵害を避けなかったにとどまらず，その機会を利用して積極的に相手方に対し加害行為をする意思で暴行に及んだときは，その暴行行為については，正当防衛が成立する余地はない。
司法試験 2019年 第15問 1応用
当然又はほとんど確実に侵害が予期された場合において，単に予期された侵害を避けなかったにとどまらず，その機会を利用して積極的に相手方に対し加害行為をする意思で暴行に及んだときは，その暴行行為については，正当防衛が成立する余地はない。
観点 4
急迫とは法益侵害が現に存在するか間近に押し迫っていることをいい、まだ迫っていない侵害への先制攻撃は含まれない
急迫性の判断の出発点は「急迫」の意味である。判例によれば、急迫とは、法益への侵害がすでに始まっている場合のほか、すぐ目前に迫っている場合も含み（最判昭46.11.16）、被害が現実に生じていることまでは要らない。逆に、侵害がまだ間近に迫っていない段階では、たとえ侵害を予期していて、先に攻撃するほうが身を守るのに効果的であっても、急迫性がなく正当防衛は成立しない。本決定は、この時間的な切迫がある場合でも、侵害を予期していた事案では行為全般の状況から急迫性が否定され得るとした。急迫性は、時間的な切迫という面と、36条の趣旨から見て私人の実力行使を許す緊急状況かという面の二つから判断される。
よくある誤り
- 急迫というには、法益の侵害が現に存在していることを要する（×。間近に押し迫っていれば足りる）
- 侵害を予期している者は、侵害が間近に迫る前でも、先に加害するのが防衛に効果的であれば正当防衛が成立し得る（×。迫っていない侵害には急迫性がない）
- 時間的に切迫した侵害であれば、どのような事情があっても急迫性は否定されない（×。予期した侵害に臨んだ事案では行為全般の状況から否定され得る）
短答での問われ方
予備 H24 第2問 1（○。危険の切迫で足り被害の現在性は不要）、予備 R3 第1問 1 と司法 R3 第17問 1（×。現に存在することを要するとする誤り）は急迫の定義で解ける。司法 H22 第4問 1、予備 R7 第4問 4 と司法 R7 第6問 4（いずれも○）は、侵害を予期している者が、侵害が間近に迫る前に加害行為をした場合で、急迫性がないから正当防衛は成立しない。
論文での書き方
論文では、まず定義（現に存在するか間近に押し迫っていること）で客観的な切迫性を認定し、そのうえで侵害の予期がうかがわれる事案に限り本決定の枠組みで検討する、という二段構えにすると論理が明確になる。
この観点で解ける過去問（6肢）
予備試験 2012年 第2問 1応用
刑法第36条にいう「急迫」とは，法益が侵害される危険が切迫していることをいい，被害の現在性を意味するものではない。
予備試験 2021年 第1問 1応用
刑法第36条第1項における「急迫」というには，法益の侵害が現に存在していることを要する。
司法試験 2021年 第17問 1応用
刑法第36条第1項における「急迫」というには，法益の侵害が現に存在していることを要する。
司法試験 2010年 第4問 1応用
相手方による侵害を予期している者が，その侵害から自己の権利を防衛するには侵害に先んじて相手方に加害行為をすることが効果的な状況において，相手方による侵害が間近に押し迫る前に加害行為をした場合，正当防衛が成立する余地はない。
予備試験 2025年 第4問 4応用
相手方による侵害を予期している者が、自己の権利を防衛するため、同侵害が間近に押し迫っていないのに相手方に加害行為をした場合、正当防衛が成立することはない。
司法試験 2025年 第6問 4応用
相手方による侵害を予期している者が、自己の権利を防衛するため、同侵害が間近に押し迫っていないのに相手方に加害行為をした場合、正当防衛が成立することはない。
観点 5
自ら不正な暴行で侵害を招いた事案は急迫性とは別の枠組みで正当防衛状況を否定する
本決定と対比すべきは自招侵害に関する最決平20.5.20である。同決定は、被告人が先に相手に暴行を加え、その直後に近くで相手から反撃された事案で、相手の攻撃は被告人の暴行に触発された一連一体の事態であり、被告人の暴行の程度を大きく超えるものでもないから、被告人が何らかの反撃に出ることが正当とされる状況ではないとした。これは不正な先行行為という客観的事情による処理で、急迫性という個別要件の判断ではない。本決定は侵害の予期を前提に行為全般の状況から急迫性を否定するもので、考慮要素にも侵害の自招は挙げられていない。先行して攻撃したことから「急迫性を欠く」と言い切る肢や、因縁を付けただけで一律に正当防衛を否定する肢は誤りとなる。
よくある誤り
- 相手の侵害が自らの攻撃に触発されたものであれば、侵害の急迫性を欠く結果、正当防衛は認められない（×。平20決定は急迫性ではなく正当防衛状況の欠如として処理し、攻撃の程度が先行行為を大きく超えるときは別である）
- 相手に因縁を付けて侵害を招いた以上、その侵害に対する反撃に正当防衛・過剰防衛が成立することはない（×。招いた経緯だけで一律に否定されるのではない）
- 不正の行為により自ら侵害を招いた者が反撃した場合、正当防衛が成立することはない（×。侵害が先行行為の程度を大きく超えるときなど、反撃が正当とされる余地は残る）
短答での問われ方
予備 H25 第3問 3／司法 H25 第13問 3（共通問題、×）は、自招侵害を急迫性の問題とし、しかも無条件に正当防衛を否定する点が誤り。予備 R3 第13問 ア／司法 R3 第20問 ア（×）は、本決定の肢エと同じ事例で、因縁を付けて招いた侵害だから一律に否定とする点が誤り。司法 H22 第4問 3（挑発して侵害を招いた者）、予備 R7 第4問 2 と司法 R7 第6問 2（不正の行為で自ら侵害を招いた者）も、正当防衛が成立する余地はない・成立することはないと言い切る点で×。平20決定は、侵害が先行行為に触発された一連一体のもので、その程度を大きく超えないという条件の下で否定したにとどまる。
論文での書き方
事例で先に手を出したのが行為者なら平20決定の枠組み（不正な先行行為・一連一体性・侵害の程度）を、行為者が侵害を予期して臨んだなら本決定の枠組み（行為全般の状況による急迫性）を使う。両方の事情がある事案では、両方の論理を順に検討することも考えられる。
論証カードランク S
自招侵害・相互闘争状況における正当防衛の制限
行為者が自ら不正の行為により相手方の攻撃を招いた場合（自招侵害）に、その攻撃に対する反撃について正当防衛が成立するか。正当防衛は、急迫不正の侵害という緊急状況の下で公的機関による法的保護を求める余裕がないときに、私人によ
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無料で登録して読むこの観点で解ける過去問（7肢）
予備試験 2013年 第3問 3対比
相手からの侵害が，それに先立つ自らの攻撃によって触発されたものである場合には，不正の行為により自ら侵害を招いたことになるから，相手からの侵害が急迫性を欠く結果，これに対する反撃行為に正当防衛が認められることはない。
司法試験 2013年 第13問 3対比
相手からの侵害が，それに先立つ自らの攻撃によって触発されたものである場合には，不正の行為により自ら侵害を招いたことになるから，相手からの侵害が急迫性を欠く結果，これに対する反撃行為に正当防衛が認められることはない。
予備試験 2021年 第13問 ア対比
乙が甲の胸部を拳で強打した行為については，甲からの侵害が，乙が甲に因縁を付けたことにより招かれたものである以上，正当防衛又は過剰防衛が成立することはない。
司法試験 2021年 第20問 ア対比
乙が甲の胸部を拳で強打した行為については，甲からの侵害が，乙が甲に因縁を付けたことにより招かれたものである以上，正当防衛又は過剰防衛が成立することはない。
司法試験 2010年 第4問 3対比
相手方を挑発して相手方による侵害を自ら招いた者が，それに対し反撃した場合，正当防衛が成立する余地はない。
予備試験 2025年 第4問 2対比
不正の行為により自ら侵害を招き、これに対して反撃した場合、正当防衛が成立することはない。
司法試験 2025年 第6問 2対比
不正の行為により自ら侵害を招き、これに対して反撃した場合、正当防衛が成立することはない。
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