判例集／刑法／共犯と過剰防衛

共犯と過剰防衛

重要度 A 刑法共同正犯と過剰防衛最決平4.6.5　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約8分

共犯と過剰防衛（最決平4.6.5）は、被告人が友人に包丁を持たせて店に向かわせ、店長に襲われた友人が店長を刺し殺した事案で、友人に認められた過剰防衛が背後の被告人にも及ぶかが問題になった判例です。最高裁は、共同正犯でも過剰防衛の成否は一人ずつ要件を検討して決めるとし、攻撃を予期して積極的に加害する意思で臨んだ被告人には侵害の急迫性がないとして、過剰防衛を否定しました。共同正犯と違法性を減らす事情の個別判断を示した判例で、短答でも論文でも検討の順番が問われます。

事案

電話での口論から店に押しかけるまで

昭和64年1月1日の明け方、被告人は友人Aの部屋から飲食店に電話をかけ、勤務中の女友達と話していた。店長Cから長電話を断られて一方的に切られたため、被告人は何度もかけ直して取次ぎを求めたが拒まれ、侮辱的な言葉まで浴びせられて激しく怒り、「殺してやる」などと怒鳴った。被告人は店に乗り込むことを決め、乗り気でないAを強く説き伏せて刃体約14.5センチメートルの包丁を持たせ、二人でタクシーに乗って店へ向かった。車中で被告人は、自分もCとは面識がないのに、自分は顔を知られているからAが先に行けと言い、けんかになれば見捨てないと約束したうえ、Cを殺すことになってもかまわないという意思で、やられたら刃物を使えと指示した。

店の前でAが襲われ、Cを刺殺する

午前5時ころ店の近くに着くと、被告人はAを店の出入口付近に立たせ、自分は少し離れた所で店から出てきた女友達と話しながら待っていた。Aは自分から進んでCに暴力を振るう気まではなく、面識もないので急に殴られることはないだろうと考えて指示を待っていた。ところが店から出てきたCはAを被告人と思い込み、襟首をつかんで引きずり回し、拳で顔を殴ってコンクリートの路上に倒し、足で蹴った。Aは殴り返したが、当てにしていた被告人の加勢はなく、再び殴り倒された。そこでAは自分の生命・身体を守る意思で、とっさに包丁を取り出し、被告人の指示どおりCを死なせてもやむを得ないと決意し、Cの左胸部などを数回突き刺して死亡させた。

第一審・控訴審の判断と上告

第一審（東京地判平元.7.13）は、タクシー内で二人の間に未必の殺意による殺人の共謀ができており、両名とも積極的加害意思で現場に臨んだとして、両名とも過剰防衛を否定した。控訴審（東京高判平2.6.5）は、Aの殺意と殺人の共謀はAが暴行を受けて反撃を決めた時点で初めて生じたと認定し直し、Aには積極的加害意思がなくCの暴行は急迫不正の侵害に当たるが反撃が防衛の程度を超えたとして過剰防衛を認めた。他方、被告人はCの攻撃を予期し、その機会にAに包丁で反撃させようとして臨んだのであるから、被告人にとっては急迫性を欠くとして過剰防衛を否定した。被告人側は、Aに過剰防衛が成立する以上その効果は共同正犯者である被告人にも及ぶと主張して上告した。

要点

共同正犯でも過剰防衛の成否は各人ごとに要件を検討して決める
積極的加害意思で侵害に臨んだ共犯者には急迫性が欠ける
本決定は急迫性を人ごとに判断したので、その考え方は正当防衛の成否にも及ぶと解される
共同防衛後の追撃は新たな共謀の有無で分ける最判平6.12.6と対比する

判旨

上告棄却。最高裁は職権で、共同正犯における過剰防衛の成否は「共同正犯者の各人につきそれぞれその要件を満たすかどうかを検討して決するべき」であり、一人に過剰防衛が成立しても他の共同正犯者に当然に成立するわけではないとした。そのうえで、被告人はCの攻撃を予期しその機会を利用してAに包丁で攻撃させようとしており、「積極的な加害の意思で侵害に臨んだ」から、Cの暴行は、積極的加害意思のないAにとっては急迫不正の侵害であっても、被告人にとっては急迫性を欠くとし（最決昭52.7.21参照）、Aにのみ過剰防衛を認めた原判断を是認した。被告人は殺人の共同正犯として過剰防衛による刑の減免を受けられない。

観点 1

共同正犯でも過剰防衛の成否は各人ごとに要件を検討して決める

共同正犯が成立する場合でも、過剰防衛（36条2項）の成否は関与者一人ひとりについて要件を満たすかを確かめて決める。実行した者に過剰防衛が成立したからといって、その効果が共謀者全員に自動的に広がるわけではない。本件では、現場で刺したAは過剰防衛となり刑の任意的減免の対象となる一方、背後で指示した被告人は殺人の共同正犯として責任を負い、過剰防衛は成立しない。共同正犯の成立（構成要件段階）を共同で認めることと、違法阻却・減少事由を一律に扱うことは別の話である。

よくある誤り

共同正犯者の一人に過剰防衛が成立すれば、他の共同正犯者にも当然に過剰防衛が成立する（×）
違法性は共犯者間で連帯するから、実行者に過剰防衛が認められる以上、共謀者のみ過剰防衛を否定することはできない（×）
実行者に過剰防衛が成立する場合、共謀者には殺人罪の共同正犯は成立しない（×。共同正犯は成立し、過剰防衛の成否だけが個別に判断される）

短答での問われ方

本決定の判旨をそのまま問う肢は過去問に見当たらない。もっとも、共同して防衛に当たった者を一人ずつ評価する発想は、最判平6.12.6を素材にした司法 H24 第16問ア・イ・エ、司法 R4 第7問 2 でも前提になっている。「一人に過剰防衛が成立すれば共同正犯者全員に及ぶ」という言い回しの肢が出たら×と判断する。

論文での書き方

共謀共同正犯の成立を先に確定し、その後に正当防衛・過剰防衛の要件を関与者ごとに検討する、という順番を答案で明示する。規範は、共同正犯が成立する場合の過剰防衛の成否は各人について要件を満たすかを検討して決める（最決平4.6.5）と一文で置き、実行者と背後者を分けてあてはめる。射程は、判文上は過剰防衛の成否についての判断であることを意識して書く。

論証カードランク S

共同正犯と正当防衛・過剰防衛（共犯者ごとの評価）

共同正犯者の一部が防衛の程度を超えた行為に出た場合、他の共同正犯者についても過剰防衛となるか。共同正犯は、相互利用補充関係の下に構成要件該当事実を共同して惹起した点に処罰根拠があるから、構成要件該当性は共同して判断される

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観点 2

積極的加害意思で侵害に臨んだ共犯者には急迫性が欠ける

同じCの暴行が、Aにとっては急迫不正の侵害であり、被告人にとっては急迫性を欠くとされた。基準は最決昭52.7.21で、予期された侵害を避けなかっただけでは急迫性は失われないが、その機会を利用して積極的に相手を加害する意思で侵害に臨んだときは急迫性が否定される。被告人は攻撃を予期し、包丁を持たせ、使用を指示してAを出入口に立たせており、この意思が認められた。Aは加害の意思がなく人違いで襲われたので急迫性が肯定された。侵害を予期しただけ、護身用に凶器を準備しただけでは急迫性は否定されない点に注意する。

よくある誤り

侵害を予期していた以上、反撃行為に正当防衛は成立しない（×。予期だけでは急迫性は失われない）
襲撃を予期して凶器を準備していれば、予期の程度にかかわらず急迫性を欠く（×）
急迫性は侵害を受けた者を基準に判断されるから、共謀者にとっても当然に急迫性が認められる（×。本決定は共謀者について急迫性を否定した）

短答での問われ方

積極的加害意思論そのものは頻出で、予備 H25 第3問 1・司法 H25 第13問 1、予備 R1 第5問 1・司法 R1 第15問 1（いずれも○、最決昭52.7.21 の判旨）、司法 H20 第3問イ（×、予期だけで否定）、予備 R3 第13問エ・司法 R3 第20問エ（×、予期の程度を問わず否定）で問われた。本決定は、この基準を共同正犯者の一人だけに当てはめ、同じ侵害の急迫性を人によって分けた例として押さえる。

論文での書き方

急迫性の検討で「予期＋積極的加害意思」を規範に置き、背後者については事前の準備（凶器を持たせる）、使用の指示、相手と対峙させる配置といった事実を積極的加害意思の根拠として拾う。実行者は、加害の意思がなく予想外に襲われた事情から急迫性を肯定する。最決平29.4.26 の総合判断の枠組みで書く場合も、関与者ごとに判断する点は変わらない。

この観点で解ける過去問（7肢）

予備試験 2013年第3問 1応用

正当防衛について侵害の急迫性を要件としているのは，予期された侵害を避けるべき義務を課する趣旨ではないが，単に予期された侵害を避けなかったというにとどまらず，その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは，侵害の急迫性の要件を欠く結果，そのような侵害に対する反撃行為に正当防衛が認められることはない。

司法試験 2013年第13問 1応用

司法試験 2008年第3問イ応用

正当防衛は，急迫の侵害に対して成立するから，反撃行為を行った者が侵害を予期していた場合には正当防衛は成立し得ない。

予備試験 2021年第13問エ応用

丁が果物ナイフで乙の腹部を突き刺した行為については，B組組員から襲撃を受けることを予期し，凶器ともいえるナイフを準備している以上，その予期の程度にかかわらず，侵害の急迫性を欠くものといえ，正当防衛又は過剰防衛は成立しない。

司法試験 2021年第20問エ応用

予備試験 2019年第5問 1応用

当然又はほとんど確実に侵害が予期された場合において，単に予期された侵害を避けなかったにとどまらず，その機会を利用して積極的に相手方に対し加害行為をする意思で暴行に及んだときは，その暴行行為については，正当防衛が成立する余地はない。

司法試験 2019年第15問 1応用

観点 3

本決定は急迫性を人ごとに判断したので、その考え方は正当防衛の成否にも及ぶと解される

判文が直接述べたのは過剰防衛の成否である。過剰防衛の刑の減免を責任の減少で説明する立場なら、責任は人ごとに判断するものだから、結論は無理なく導ける。ただ、本決定が人によって分けたのは急迫性であり、これは36条1項と2項に共通する要件である。引用された最決昭52.7.21も正当防衛の成否が争われた事件であった。そうすると、実行者の反撃が相当な範囲にとどまり正当防衛となる場合でも、積極的加害意思で臨んだ背後者は違法性阻却を受けられないことになる。理由づけとしては、共同正犯は各自が正犯として責任を負うので狭義の共犯の従属性はそのまま当てはまらないこと、侵害を予期して仲間を相手と対峙させ争いを招いた者は、その状況を理由に正当化を主張できないことが挙げられる。

よくある誤り

共同正犯者間では違法性は常に連帯するから、正当防衛の成否を人ごとに分ける余地はない（×）
本決定は責任の減少だけを理由に個別判断を認めたもので、急迫性の判断は共同正犯者全員に共通である（×。急迫性そのものを人ごとに判断している）
被告人自身は暴行を受けていないから、そのことを理由に被告人について急迫性が否定された（×。否定の理由は積極的加害意思である）

短答での問われ方

本決定を素材にした見解問題の出題は確認できないが、過剰防衛の減免根拠（違法減少・責任減少）を会話形式で選ばせる出題は、司法 R2 第3問、予備 R6 第11問にある。責任減少からの説明と、急迫性を人ごとに判断するという説明の両方を言えるようにしておく。

論文での書き方

論証では、①共同正犯には狭義の共犯の要素従属性が及ばない、②積極的加害意思・防衛の意思のような主観的要素や、紛争を招いた者の地位は人ごとに異なる、として違法性阻却事由の判断を各人ごとに行う。過剰防衛だけを問う場面なら、刑の減免の根拠を責任減少に求めて個別判断を導く短い構成でもよい。

論証カードランク S

共同正犯と正当防衛・過剰防衛（共犯者ごとの評価）

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観点 4

共同防衛後の追撃は新たな共謀の有無で分ける最判平6.12.6と対比する

本決定は、はじめから殺人の共謀があった事案で急迫性を各人ごとに判断した。これに対し最判平6.12.6は、複数人が共同して正当防衛に当たる反撃をした後、侵害が終わってから一人が追撃を続けた事案で、追撃については当初の防衛の共同意思から離脱したかではなく、新たな共謀が成立したかを検討すべきとし、追撃に加わらなかった者には当初の反撃についての正当防衛だけを認めた。新たな共謀が認められれば、反撃と追撃を一体として防衛行為の相当性を検討することになり、その結果、その者にも過剰防衛が成立する余地がある。どちらの判例も、評価を共同者ごとに行う点で共通する。

よくある誤り

共同して正当防衛をした後、仲間の追撃を傍観した者にも、制止しなかった以上傷害罪の共同正犯が成立する（×。新たな共謀がなければ成立しない）
追撃についての新たな共謀が認められる場合、その者に過剰防衛が成立する余地はない（×。一連の行為として過剰防衛となり得る）

短答での問われ方

司法 H24 第16問（最判平6.12.6 の判旨を示した問題）ア（○、一体評価には新たな共謀が要る）・イ（×、離脱を認めた判例ではない）・エ（×）、司法 R4 第7問 2（×）がこの型である。本決定と混同しないよう、「当初から共謀があり急迫性が問題」と「侵害終了後の追撃で新たな共謀が問題」に分けて覚える。

論文での書き方

共同防衛の事案では、①侵害現在時の行為の正当防衛の成否、②侵害終了後の行為について新たな共謀の有無、③共謀があれば一連の行為として相当性判断、という順で書く。本決定は、②以前の段階で関与者ごとの急迫性を確かめる場面で使う。

この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2012年第16問ア対比

この判旨は，甲らによる第1行為が正当防衛に当たることから，第1行為と第2行為とを一体のものとして考慮するためには，第2行為についての新たな共謀が必要だと考えている。

司法試験 2012年第16問イ対比

この判旨は，甲らによる第1行為が正当防衛に当たることから，甲が乙による第2行為を防止する措置を講じなかったにもかかわらず，甲に共謀関係からの離脱を認めたものである。

司法試験 2012年第16問エ対比

この判旨の立場からは，甲に第2行為についての新たな共謀が認められる場合には，甲に過剰防衛が成立する余地はない。

司法試験 2022年第7問 2対比

甲と乙は、友人丙がVから暴行を受けているのを発見し、丙を助けるために意思を通じ、正当防衛としてVに暴行を加えた。これにより、攻撃の意思を失い攻撃をやめたVが現場から逃走したため、甲は、暴行をやめたが、乙は、Vを追いかけて更にVに暴行を加えて傷害を負わせた。その間、甲は、乙の行動に驚き、乙が暴行を加えるのを傍観していた。この場合、甲には、傷害罪の共同正犯が成立する。