共犯関係の解消（3）

事案

髪をつかんで引き回す男に4人で反撃した

昭和63年10月23日の午前1時30分ころ、被告人Xは中学時代の同級生Y・Z・Wや女性Bらと東京都文京区の歩道で雑談していた。そこへ酒に酔った男Aが通りかかり、Yの車のアンテナを曲げたことをきっかけに言い争いとなった。AはいきなりBの長い髪をつかんで引き回し始め、X・Y・Z・Wの4人はBから手を放させようとして、Aの腕をつかんだり殴る蹴るなどした。Xも、Aの脇腹や肩のあたりを2回ほど蹴った。それでもAは髪を放さず、Bを引っ張ったまま幅約16.5メートルの車道を横断し、向かいのビルの駐車場入口までBを連れて行った。4人は後を追い、Xも背中を1回蹴るなどして、ようやくAはBの髪から手を放した。Xの蹴りは「六分の力」によるものとされ、この段階でAに目立った傷害は生じていない。

手を放した後に仲間の一人が殴り、重傷を負わせた

髪を放したAは「馬鹿野郎」などと悪態をつき、応戦の構えを見せながら後ずさりして駐車場の奥へ移動し、4人もほぼ一団となって後を追った。その途中、駐車場の中央付近でZがAに殴りかかったが顔をかすっただけで、もう一度殴ろうとしたところをWが止めた。奥ではYも殴りかかろうとし、これもWが割って入って止めた。ところがその直後、YがAの顔面を拳で殴り、Aは転倒してコンクリートの床に頭を打ち、入通院加療約7か月半を要する頭蓋骨骨折などの傷害を負った。髪を放した地点から転倒地点までは20メートル足らずで、時間もわずかであった。この追撃の場面で、Xは自分では暴行を加えていないが、Y・Zを制止してもいない。Xは公判で、謝罪を期待してついて行っただけで、殴るつもりはなかったと述べた。

下級審は全体を一連の共同正犯として過剰防衛とした

Xは、Y・Zと共謀してAに暴行を加え傷害を負わせたとして、傷害罪で起訴された。第一審（東京地判平元.9.12）は、髪をつかまれた時点から最後の殴打までを一連の行為とみて、全体に傷害罪の共同正犯が成立し、それが過剰防衛に当たるとして、Xを懲役10月・執行猶予2年とした。控訴審（東京高判平2.2.27）もこれを支持し、4人がAを駐車場の奥に追い詰めるように追って行ったと認定して、追撃についてもXの共謀を認めた。Xが上告した。

要点

1. 侵害中の暴行が正当防衛なら、侵害終了後の暴行は離脱ではなく新たな共謀の有無で判断する
2. 本判決は共犯関係からの離脱を認めた判例ではなく、結果防止の措置も求めていない
3. 新たな共謀が認められれば、侵害中と侵害後の行為を一体として相当性を判断し、過剰防衛となる余地がある
4. 違法な行為の共同だけを共同正犯とみる見解からも、本件のXは不可罰となり判旨と結論が一致する

判旨

最高裁は原判決と第一審判決のX部分を破棄し、Xを無罪とした。複数人が共同で防衛のための暴行をし、侵害が終わった後も一部の者が暴行を続けた場合、後の暴行に加わらなかった者については「侵害現在時と侵害終了後とに分けて考察する」。侵害中の暴行が正当防衛に当たるなら、侵害終了後の暴行については「共同意思から離脱したかどうかではなく、新たに共謀が成立したかどうか」を問い、共謀が認められて初めて全体を一連の行為として相当性を判断する。Xの反撃行為は素手で程度も強くなく相当性の範囲内であり、追撃について共謀は認定できないから、両者を一体として評価する余地はないとした。

観点 1

侵害中の暴行が正当防衛なら、侵害終了後の暴行は離脱ではなく新たな共謀の有無で判断する

共同して防衛行為に及んだ後、侵害が終わってから一部の者だけが暴行を続けた場合、続けなかった者の罪責は、侵害が続いていた間とその後とに区切って考える。前半の暴行が正当防衛として適法であれば、後半の暴行について問うべきは、当初の共同意思から抜け出したかどうかではなく、後半の暴行について改めて共謀が成立したかどうかである。新たな共謀がなければ後半の暴行の責任は負わず、前半は正当防衛として不可罰となる。本判決はこの枠組みでXを無罪とした。

よくある誤り

• 侵害終了後の暴行への責任は、常に当初の共謀関係から離脱したかどうかで判断するとする（×）
• 共同して反撃した以上、他の者が侵害終了後に加えた暴行についても当然に共同正犯の責任を負うとする（×）
• 判旨は第1行為が正当防衛であることとは無関係に、第2行為について新たな共謀を要求しているとする（×。第1行為が正当防衛に当たる場合の判断枠組みである）

短答での問われ方

司法試験2012年（平成24年）問16アは、判旨が第1行為の正当防衛性を前提に、一体評価には第2行為についての新たな共謀を要すると考えているとする記述で、正しい。事例と判旨を示して記述の当否を問う形で出る。

論文での書き方

共同防衛の後に一部の者が追撃した事案では、まず侵害中と侵害後に行為を分け、侵害中の行為について正当防衛の要件を各人ごとに検討する。それが認められる者については、追撃について新たな共謀（意思の連絡と正犯意思）があるかを事実から認定する。新たな共謀がなければ追撃の責任を問えず、侵害中の行為だけを評価して正当防衛で終わる。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2012年 第16問 ア直接

この判旨は，甲らによる第1行為が正当防衛に当たることから，第1行為と第2行為とを一体のものとして考慮するためには，第2行為についての新たな共謀が必要だと考えている。

○正しい ×誤り

観点 2

本判決は共犯関係からの離脱を認めた判例ではなく、結果防止の措置も求めていない

共謀に基づく犯罪が進行した後に一部の者が抜けた場合、判例は、自分が与えた物理的・心理的な影響を断ち切ったかを問い、犯行を止める措置を取らずに立ち去っただけでは共犯関係は解消しないとする（最決平元.6.26、最決平21.6.30）。本判決はこの解消論を使っていない。侵害中の暴行が正当防衛として適法である以上、そこから抜け出す必要はそもそも問題にならず、後半の暴行への関与は新たな共謀の有無で決まる。そのため、XがY・Zの暴行を制止しなかったことは、共犯関係が残る理由にはならない。

よくある誤り

• 判旨は、甲が第2行為を防止する措置を講じなかったにもかかわらず、共謀関係からの離脱を認めたものであるとする（×。離脱を認めたのではなく、離脱を問う枠組み自体を採っていない）
• 侵害終了後に暴行をやめて他の者の暴行を傍観していただけでも、犯行を防止する措置を取っていない以上、傷害罪の共同正犯が成立するとする（×）

短答での問われ方

司法試験2012年（平成24年）問16イは、甲が防止措置を取らなかったのに離脱を認めた判例だとする記述で、誤り。司法試験2022年（令和4年）問7の選択肢2は、正当防衛として共同で暴行した後に相手が逃げ、追いかけて暴行した乙を傍観していた甲に傷害罪の共同正犯が成立するとする記述で、誤り。同じ問の選択肢3（強盗の着手前に一方的に「先に帰る」と告げて立ち去った者に強盗致傷罪の共同正犯が成立する。正しい）と並べて、解消論と新たな共謀論の使い分けが問われた。

論文での書き方

答案では、違法な共謀が進行している事案は因果性の遮断（解消）で処理し、侵害中の行為が適法な共同防衛である事案は新たな共謀の有無で処理する、と入口で振り分ける。後者で「防止措置を取らなかったから解消しない」と書くのは枠組みの取り違えになる。逆に、侵害中の行為自体が違法である事案に本判決の枠組みをそのまま持ち込むことにも注意する。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2012年 第16問 イ直接

この判旨は，甲らによる第1行為が正当防衛に当たることから，甲が乙による第2行為を防止する措置を講じなかったにもかかわらず，甲に共謀関係からの離脱を認めたものである。

○正しい ×誤り

司法試験 2022年 第7問 2応用

甲と乙は、友人丙がVから暴行を受けているのを発見し、丙を助けるために意思を通じ、正当防衛としてVに暴行を加えた。これにより、攻撃の意思を失い攻撃をやめたVが現場から逃走したため、甲は、暴行をやめたが、乙は、Vを追いかけて更にVに暴行を加えて傷害を負わせた。その間、甲は、乙の行動に驚き、乙が暴行を加えるのを傍観していた。この場合、甲には、傷害罪の共同正犯が成立する。

○正しい ×誤り

司法試験 2022年 第7問 3対比

甲と乙は、Vに対する強盗を共謀し、乙が先にV方に入り、甲のための侵入口を確保したが、現場付近に人が集まってきたことに気付いた甲は、乙に電話をかけ、「もう犯行をやめた方がよい。先に帰る。」と一方的に告げて、その場から立ち去った。その後、乙は、Vから現金を強取し、その際、Vに傷害を負わせた。この場合、甲には、住居侵入罪及び強盗致傷罪の共同正犯が成立する。

○正しい ×誤り

観点 3

新たな共謀が認められれば、侵害中と侵害後の行為を一体として相当性を判断し、過剰防衛となる余地がある

判旨は、新たな共謀が成立した場合には、侵害中と侵害後の一連の行為を全体として見て防衛行為の相当性を検討するとしている。したがって、追撃について共謀がある者は、全体として相当性を欠けば過剰防衛（36条2項）となり得る。本件の第一審・控訴審は、新たな共謀の有無を区別して問うことなく、最初から最後までを一連の共同行為とみて全体を過剰防衛とした。最高裁はこの順序を改め、共謀の認定を一体評価の前提に置いた。Xは、反撃行為が素手によるもので強くもなく、Aに目立った傷害もなかったことから相当性の範囲内とされ、追撃の共謀もないため一体評価の対象から外れた。なお、単独犯の量的過剰でも、侵害中と侵害後の行為を一体とみるかは防衛の意思の継続や時間的・場所的な連続性で判断される（最決平20.6.25、最決平21.2.24）。

よくある誤り

• 判旨の立場からは、第2行為について新たな共謀が認められる場合でも、過剰防衛が成立する余地はないとする（×）
• 4人がほぼ一団となって追いかけていた以上、追撃についての意思の連絡が当然に認められるとする（×。制止役のWも一団の中にいた）

短答での問われ方

司法試験2012年（平成24年）問16エは、判旨の立場からは、甲に第2行為についての新たな共謀が認められる場合には甲に過剰防衛が成立する余地はないとする記述で、誤り。判旨は共謀が認められるときに一連の行為全体で相当性を検討するとしており、相当性を欠けば過剰防衛となる。判旨の文言から逆の場合の帰結を読み取らせる問い方である。

論文での書き方

新たな共謀を認定できる場合は、侵害中の行為と追撃を一連一体として相当性を論じ、過剰であれば共謀した者全員に過剰防衛を検討する。共謀の認定では、追いかけた際の位置関係、追撃のきっかけとなった言動を聞いていたか、制止した者の存在、本人の意図などを拾う。本判決は「ほぼ一団となっていた」ことだけでは意思の連絡を「即断することができない」とした。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2012年 第16問 エ直接

この判旨の立場からは，甲に第2行為についての新たな共謀が認められる場合には，甲に過剰防衛が成立する余地はない。

○正しい ×誤り

観点 4

違法な行為の共同だけを共同正犯とみる見解からも、本件のXは不可罰となり判旨と結論が一致する

構成要件に当たるだけでなく違法でもある行為を共同したときに限って共同正犯を認める見解に立つと、正当防衛に当たる反撃行為についてはそもそも共同正犯が成立しない。追撃についてはXが共謀していないので、これも共同正犯にならず、Xは不可罰となる。判旨もXを無罪としたから、結論は一致する。他方、共同正犯の成否は違法性阻却より前に判断する構成要件の問題だと考える立場からは、反撃行為の共同正犯は成立し得るので、追撃が当初の共謀に基づくといえるか（共謀の射程）を、侵害の終了という状況の変化や動機の違いから論じることになる。

よくある誤り

• 共同正犯は違法な行為を共謀することで成立するという見解に立つと、この事例の甲の罪責について判旨と結論が一致することはないとする（×。いずれも甲は不可罰となる）

短答での問われ方

司法試験2012年（平成24年）問16ウは、違法な行為の共謀によって共同正犯が成立するとする見解からは判旨と結論が一致しないとする記述で、誤り。見解と判旨の結論を照らし合わせる形で出る。

論文での書き方

論文では、反撃行為について共同正犯が成立する前提に立つなら、追撃が当初の共謀の射程内かを検討する。当初の共謀は女性を救う目的に限られていたのに対し、追撃は侵害が終わった後に悪態への怒りから行われたこと、Xの寄与が小さいことなどを挙げて射程外とし、新たな共謀の有無に進む流れが書きやすい。過剰防衛の成否を共同正犯者ごとに個別に判断した最決平4.6.5との対比も押さえておく。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2012年 第16問 ウ直接

共同正犯について「構成要件に該当する違法な行為を共謀することによって成立する」と考える見解に立つと，この事例における甲の罪責について，この判旨と結論において一致することはない。

○正しい ×誤り

関連する判例

• 強盗着手前の離脱と共犯関係の解消事件最決平21.6.30対比強盗の共謀後に防止措置を取らずに立ち去った者について、因果性が残るとして共犯関係の解消を否定した判例で、解消論の場面と新たな共謀の場面を区別するために対比する。
• 最決平元.6.26対比共同で暴行した後に「おれ帰る」と言って立ち去った者について、共犯者がなお暴行を加えるおそれを放置したとして共犯関係の解消を否定した判例である。
• 灰皿投げつけ事件最決平20.6.25対比単独犯で侵害終了後に追撃した事案で、防衛の意思を欠く後半の暴行を前半と一体とみず、前半は正当防衛、後半は傷害罪とした量的過剰の判例である。
• 共犯と過剰防衛最決平4.6.5対比共同正犯者の一部についてだけ過剰防衛の成否を個別に判断した判例で、違法性阻却を共犯者ごとに考える点で関連する。