判例集／刑法／専ら攻撃の意思と防衛の意思

専ら攻撃の意思と防衛の意思

重要度 C 刑法防衛の意思最判昭60.9.12　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

専ら攻撃の意思と防衛の意思（最判昭60.9.12）は、殴られ続けた被告人が怒って包丁で相手を一突きした事件で、正当防衛に必要な「防衛の意思」（身を守ろうとする心の向き）があったかが問題になった判例です。最高裁は、憎悪や攻撃的な気持ちが同時にあっても、権利を守るための行為と認められる限り防衛行為に当たり、本件は専ら攻撃の意思によるとはいえないとしました。防衛の意思は攻撃の意思と併存しても失われないという判例の立場を示し、「主従」「優越」を求める誤りの肢を見分ける根拠になります。

事案

店内で続いた一方的な暴行

被告人は大阪市内でスナックを開いたばかりであった。妻AとBとの男女関係を強く疑っていたところ、深夜Bが客として来店し、Aに電話をかけて店に来るよう誘った。午前2時ころAが現れると、被告人は激怒して空き瓶を振り上げ、Aを怒鳴りつけた。するとBは瓶を取り上げ、被告人をカウンターの奥に押し込み、頭や顔を拳で何度も殴り首を絞めるなど、かなり激しい暴行を加えた（第一暴行）。被告人は全く抵抗しなかった。Bは席に戻って水割りを注文したが、被告人が小声で不満を漏らすと、今度はコップ・灰皿・小鉢などを次々と投げつけた（第二暴行）。

包丁を持ち出してからの一突き

憤まんが一気に高まった被告人は、Bへの憎悪と怒りから調理場の文化包丁を持ち出し、場合によってはBが死んでもかまわないと覚悟したうえ、「表に出てこい」と言ってカウンターを出て出入口の方へ向かった。Bはなおも高さ約1.2mの金属製の譜面台を投げつけ、「逃げる気か」と怒鳴りながら追いかけ、背後から被告人の肩をつかんだ（第三暴行）。被告人は、さらに何をされるかわからない、先手を取って攻撃しようという気持ちから振り向きざまにBの右胸を包丁で一回突き、Bを死亡させた。被告人はそれ以上攻撃せず、すぐに店の外へ出た。

第一審・控訴審の判断と上告

殺人被告事件である。第一審は過剰防衛を認めた。控訴審（大阪高判昭59.8.23）はこれを事実誤認として破棄し自判した。控訴審は、Bの三つの暴行は時間的・場所的に接着した生命への危険もはらむ攻撃であり、被告人の行為の時点でもなお同種の攻撃が続く気配があったとして、急迫不正の侵害を認めた。しかし、被告人は憎悪や怒り、先手を取って攻撃しようという気持ちから行為に及んだもので、防衛の意思を欠くから、正当防衛はもちろん過剰防衛も問題にならないとした。被告人側が上告した。

要点

防衛の意思は、憎悪・怒りや攻撃の意思と併存していても失われない
専ら攻撃の意思に出た行為だけが防衛の意思を欠き、その認定は客観的な行動から行う
防衛の意思を欠くと正当防衛だけでなく過剰防衛も成立しない
侵害を予期して臨む積極的加害意思は急迫性で、行為時の攻撃の意思は防衛の意思で扱う

判旨

最高裁は、36条の防衛行為には防衛の意思が必要であるとしたうえで、急迫不正の侵害から権利を守るための行為と認められる限り、「同時に侵害者に対し憎悪や怒りの念を抱き攻撃的な意思に出たものであつても」防衛のための行為に当たるとした（最判昭46.11.16・最判昭50.11.28を参照）。そして、一方的な三度の暴行、包丁を持った後まず背を向けて出口へ向かったこと、一突きだけで店外へ出たことから、「表に出てこい」との言葉は「防衛の意思と併存しうる程度の攻撃の意思」をうかがわせるにすぎず、「専ら攻撃の意思に出たもの」とはいえないとした。防衛の意思を欠くとして正当防衛も過剰防衛も否定した原判決を破棄し、差し戻した。

観点 1

防衛の意思は、憎悪・怒りや攻撃の意思と併存していても失われない

判例は防衛の意思を正当防衛の要件とするが、その中身は軽い。最判昭46.11.16は憤激・逆上して反撃しても直ちに防衛の意思を欠くわけではないとし、最判昭50.11.28は防衛の意思と攻撃の意思が併存する行為も防衛の意思を欠かないとした。本判決はこの二つを受け、侵害者への憎悪や怒りを抱き攻撃的な意思に出た行為でも、権利を守るための行為と認められる限り防衛行為に当たるとまとめた。両方の意思のどちらが強いかを比べる発想はとらない。

よくある誤り

憎悪や怒りの念を抱いて反撃した場合は、防衛の意思を欠くから防衛行為と認められない（×）
防衛の意思と攻撃の意思が併存する場合は、主従を比べて防衛の意思が優越するときに限り正当防衛が成立する（×）
攻撃的な意思を少しでも有していれば防衛の意思は否定される（×）

短答での問われ方

最も出る観点である。予備H24第2問肢4（攻撃的な意思があっても防衛の意思が認められる場合がある・○）、予備H25第3問肢2＝司法H25第13問肢2（憎悪や怒りがあれば防衛行為にならない・×）、司法R5第18問肢2（主従を比較して防衛の意思が優越する必要がある・×）、同肢5（憤激・逆上して反撃しても正当防衛は成立し得る・○）。「優越」「主従」「直ちに否定」という言葉が出たら誤りを疑う。事例の形では予備H23第1問肢5（殴られ続けそうになり憤激してとっさに1回蹴った者に正当防衛は成立しない・×）がある。

論文での書き方

規範は、防衛の意思とは急迫不正の侵害を認識しつつこれに対応しようとする心理状態で足り、憤激・逆上や攻撃の意思が併存しても否定されない、と置く。あてはめでは、被告人の怒りや攻撃的な発言を認定したうえで、それだけで防衛の意思は消えないと一言で処理し、次の「専ら攻撃の意思か」の検討へ進む。

論証カードランク A

防衛の意思の要否と攻撃意思との併存（36条1項）

正当防衛（刑法36条1項）の成立に、防衛の意思という主観的正当化要素が必要か。違法性の実質を専ら法益侵害に求める立場からは、客観的に防衛状況が存在すれば足り防衛の意思は不要とも思える。しかし、同項が「防衛するため」と規定

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この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2012年第2問 4直接

侵害者に対する攻撃的な意思を有していたとしても，防衛の意思が認められる場合がある。

予備試験 2013年第3問 2直接

憎悪や怒りの念を抱いて侵害者に対する反撃行為に及んだ場合には，防衛の意思を欠く結果，防衛のための行為と認められることはない。

司法試験 2013年第13問 2直接

憎悪や怒りの念を抱いて侵害者に対する反撃行為に及んだ場合には，防衛の意思を欠く結果，防衛のための行為と認められることはない。

司法試験 2023年第18問 2直接

急迫不正の侵害に対する反撃行為について防衛の意思と攻撃の意思が併存する場合、正当防衛が成立するには、その主従を比較して、前者が優越する必要がある。

司法試験 2023年第18問 5応用

急迫不正の侵害に対して憤激又は逆上して反撃を加えた場合でも、正当防衛は成立し得る。

予備試験 2011年第1問 5応用

甲は，同居していた乙と言い争いをし，乙から「ぶっ殺すぞ。」と怒鳴られたため，身の危険を感じて一旦家を出たが，乙と仲直りをしようと考え直し，乙から暴力を振るわれることがあるかもしれないと思いつつ，家に戻って乙に謝罪した。しかし，甲は，乙に数回顔面を殴られた上，更に殴り続けられそうになったことから憤激し，とっさに乙の脇腹付近を1回蹴り，乙に全治約1か月間を要する肋骨骨折の傷害を負わせた。この場合，甲には正当防衛は成立しない。

観点 2

専ら攻撃の意思に出た行為だけが防衛の意思を欠き、その認定は客観的な行動から行う

防衛の意思が否定されるのは、防衛に名を借りて積極的に加害する場合、すなわち専ら攻撃の意思に出た場合に限られる。本判決は、原審がこの言葉を明示しないまま「表に出てこい」の発言と「機先を制して攻撃しよう」という気持ちから専ら攻撃の意思と見たものと理解しうるとしたうえで、これを否定した。発言はBに聞こえたかも不明で第三暴行を招いたともいえないこと、暴行は一方的であったこと、包丁を持った後まず背を向けて出口へ向かったこと、一突きでやめて店外に出たことを重視した。言葉や内心の感情よりも、行為の前後の行動から意思を推し量る判断方法である。

よくある誤り

専ら攻撃の意思で暴行に及んだ場合でも、急迫不正の侵害がある以上正当防衛が成立し得る（×）
挑発的な発言をして刃物を持ち出した以上、専ら攻撃の意思に出たものと認められる（×。本判決は前後の行動から否定）
本判決は攻撃の意思がある場合に防衛の意思を否定した判例である（×。否定した原判決を破棄した）

短答での問われ方

予備R1第5問肢4＝司法R1第15問肢4（ナイフで脅している相手に専ら攻撃の意思で暴行した場合、正当防衛の余地はない・○）。正当防衛が否定される場面と認められる場面の両方の言い回しを覚えておく。事例問題で「怒鳴った」「刃物を持ち出した」という事情だけを根拠に防衛の意思を否定させる肢は誤りになりやすい。

論文での書き方

「もっとも、専ら攻撃の意思に出た場合、すなわち防衛に名を借りて積極的に加害行為をした場合には防衛の意思を欠く」と例外を置く。あてはめでは、侵害の態様（一方的か）、反撃に至るまでの行動（背を向けたか、待ち構えたか）、反撃の回数・程度、反撃後の行動を拾い、内心は外形から推認する、と書く。

論証カードランク A

防衛の意思の要否と攻撃意思との併存（36条1項）

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この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2019年第5問 4直接

自己に対しナイフを示して脅している相手方に対し専ら攻撃の意思で暴行に及んだ場合，その暴行行為については，正当防衛が成立する余地はない。

司法試験 2019年第15問 4直接

観点 3

防衛の意思を欠くと正当防衛だけでなく過剰防衛も成立しない

過剰防衛（36条2項）は、防衛の程度を超えた点を除けば正当防衛の要件を備えた行為をいうから、防衛の意思も前提になる。原判決は、急迫不正の侵害を認めながら防衛の意思を欠くとして、過剰防衛の成否を論じる余地もないとした。最高裁は、防衛の意思があり得る以上、この判断は36条の解釈の誤りか事実誤認であるとして破棄差戻しとした。本件は第一審が過剰防衛としていた事案であり、防衛の意思の有無が刑の任意的減免の可能性を左右した。

よくある誤り

防衛の意思を欠いても、急迫不正の侵害があれば過剰防衛は成立し得る（×）
本判決は被告人の行為に正当防衛を認めた（×。防衛の意思を否定した原判決を破棄し差し戻したにとどまる）

短答での問われ方

この観点を正面から問う肢は短答の過去問には見当たらない。結論を問う肢で「正当防衛を認めた」「過剰防衛が成立すると確定した」と書かれていれば誤りであり、最高裁は防衛の意思の判断の誤りを理由に差し戻しただけである点を押さえる。

論文での書き方

防衛行為が相当性を欠く事案では、防衛の意思の有無を先に論じる。防衛の意思を認めたうえで相当性を否定すれば過剰防衛となり、刑の任意的減免（36条2項）に進む、という順序で書く。

観点 4

侵害を予期して臨む積極的加害意思は急迫性で、行為時の攻撃の意思は防衛の意思で扱う

攻撃的な意思は、いつの時点のものかで扱う要件が変わる。最決昭52.7.21は、侵害を予期し、その機会に乗じて積極的に相手を害するつもりで侵害に臨んだ者について、急迫性そのものを否定した。これに対し本判決は、急迫不正の侵害があることを前提に、反撃するその時の攻撃の意思を防衛の意思の問題として判断し、昭和46年・50年の両判決の枠組みが昭和52年決定の後も生きていることを示した。したがって、侵害に臨む前の加害の意思は急迫性で、反撃の時点の攻撃の意思は防衛の意思で検討する。本件は店内で突然始まった暴行であり、原審も急迫性を認めていたから、争点は防衛の意思だけであった。

よくある誤り

積極的加害意思で侵害に臨んだ場合は、急迫性は認められるが防衛の意思を欠くとされる（×。判例は急迫性を否定）
侵害を予期していれば急迫性は否定される（×。単に予期された侵害を避けなかっただけでは急迫性は失われない）

短答での問われ方

予備H25第3問肢1＝司法H25第13問肢1、予備R1第5問肢1＝司法R1第15問肢1（いずれも積極的加害意思で臨めば急迫性を欠く・○）は、本判決と同じ問の別の肢として並ぶ。要件の振り分け（急迫性か防衛の意思か）を取り違えさせる肢に注意する。

論文での書き方

事前に侵害を予期していた事案では、まず急迫性（最決昭52.7.21、より広くは最決平29.4.26の総合判断）を論じ、急迫性が認められた後に行為時の心理状態として防衛の意思を論じる。同じ「攻撃の意思」を二度使わないよう、時点で分けて書く。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2013年第3問 1対比

正当防衛について侵害の急迫性を要件としているのは，予期された侵害を避けるべき義務を課する趣旨ではないが，単に予期された侵害を避けなかったというにとどまらず，その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは，侵害の急迫性の要件を欠く結果，そのような侵害に対する反撃行為に正当防衛が認められることはない。

司法試験 2013年第13問 1対比

予備試験 2019年第5問 1対比

当然又はほとんど確実に侵害が予期された場合において，単に予期された侵害を避けなかったにとどまらず，その機会を利用して積極的に相手方に対し加害行為をする意思で暴行に及んだときは，その暴行行為については，正当防衛が成立する余地はない。

司法試験 2019年第15問 1対比