判例集／行政法／実子あっせん医師指定撤回事件

実子あっせん医師指定撤回事件

重要度 A 行政法行政行為の撤回最判昭63.6.17　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約11分

実子あっせん医師指定撤回事件（最判昭63.6.17）は、虚偽の出生証明書で実子あっせんを続けた医師に対し、医師会が中絶手術のできる指定医師の指定を取り消したことが許されるかが問題になった判例です。最高裁は、医師の不利益を考えてもなお撤回すべき公益上の必要性が高いから、法令に直接の明文の規定がなくても、指定の権限を持つ医師会はその権限で指定を撤回できると判断しました。行政行為の撤回（後の事情で効力を将来に向けて失わせること）に明文の根拠が要るかを考える基本の判例です。

事案

指定医師の仕組みと、取消規定の不在

優生保護法（現在の母体保護法）14条1項は、都道府県の区域を単位とする医師会が指定した医師（指定医師）だけが、一定の要件のもとで人工妊娠中絶を行えると定めていた。指定は医師に中絶手術を行う資格を与える授益的な処分であり、その権限は医師会に与えられている。ところが同法には、指定をする規定はあっても、いったんした指定を取り消すことについての明文の規定がなかった。産婦人科の開業医Xは、昭和28年に宮城県医師会Yから指定を受け、以後2年ごとに更新を受けてきた（最後の更新は昭和51年11月1日付け）。

実子あっせんと罰金刑、指定の取消し

Xは、中絶できる時期を過ぎて手術を求めてきた女性を説得して出産させ、生まれた子を、子を育てたいと望む別の女性が産んだものとする虚偽の出生証明書を作って引き渡す、いわゆる実子あっせんを続けていた。そのうち1件について告発がされ、昭和53年3月1日、仙台簡易裁判所はXに対し、医師法違反および公正証書原本不実記載・同行使の罪により罰金20万円とする略式命令を出し、これが確定した。Yは、罰金刑の確定とその違法事実からみてXは指定医師として不適当であるとして、同年5月24日に指定を取り消した。Xの不服申立ては却下され、同年10月に改めてした指定申請も同じ理由で却下された。

訴えの内容と下級審

Xは、指定取消処分と指定申請却下処分の取消しを求めて出訴した。主張の柱は二つである。第一に、指定の取消しには法律上の明文の根拠が要るのに、優生保護法にはその規定がない。第二に、仮に取り消す権限があるとしても、実子あっせんは人道上やむをえない緊急避難的な行為であり、指定を奪うのは重すぎて裁量権の逸脱に当たる。第1審（仙台地判昭57.3.30）と第2審（仙台高判昭60.3.29）は、Xが指定医師としての適格性を欠くに至ったとするYの判断に不合理な点はないとして請求を棄却し、Xが上告した。成立時には問題のなかった指定を、後から生じた事情を理由に、明文の規定なしに失わせてよいかが問われた。

要点

撤回は、法令に直接明文の規定がなくても、処分をする権限を持つ行政庁がその権限においてすることができる
授益的処分の撤回は、相手方の不利益を考慮してもなお撤回すべき公益上の必要性が高い場合に許される
処分後に生じた事情を理由に将来に向かって効力を失わせるのが撤回であり、成立時の瑕疵を理由とする職権取消しとは区別される
職権取消しも明文の規定なしにできるが、授益的処分では取消しによる不利益との衡量が必要である
損失補償は撤回の効力が生じるための要件ではなく、補償の要否は撤回の許否とは別に判断される

判旨

最高裁は上告を棄却した。まず実子あっせんについて、出生証明書の信用を損ない戸籍制度の秩序を乱し、子の法的地位を不安定にするものであり、中絶を断念させる目的であっても法律上許されず、医師の職業倫理にも反するとした。そのうえで、指定の後にXが「指定医師としての適格性を欠くことが明らかとなり」、指定を存続させることが「公益に適合しない状態が生じた」と捉え、撤回によって「上告人の被る不利益を考慮しても、なおそれを撤回すべき公益上の必要性が高い」から、「法令上その撤回について直接明文の規定がなくとも」、指定の権限を付与されている医師会は「その権限において」指定を撤回できると判断した。

観点 1

撤回は、法令に直接明文の規定がなくても、処分をする権限を持つ行政庁がその権限においてすることができる

瑕疵なく成立した行政行為でも、その後の事情の変化で存続させることが公益に合わなくなれば、処分庁は将来に向かって効力を失わせることができ、そのための個別の条文は要らない。本判決は、指定の権限を与えられている医師会が「その権限において」撤回できると述べており、もとの処分の根拠規定が、公益に適合しなくなった処分を撤回する権限まで授けていると読むものである。背景には、行政上の法律関係は事情の移り変わりに合わせて公益に適合させておく必要があるという考え方がある。本件の指定取消しが違反への制裁としてではなく、適格性を欠くに至ったことへの対応として位置づけられている点にも注意する。

よくある誤り

撤回について法令に直接明文の規定がある場合に限り、行政行為の効力を将来に向かって消滅させることができる（×）
虚偽の出生証明書の作成で罰金刑を受けても、撤回の明文規定がない限り指定医師の指定が撤回されることはない（×）
後発的な事情で存続が妥当でなくなった行政行為でも、明文の規定がない限り処分庁は効力を消滅させられない（×）

短答での問われ方

最頻出の観点である。「明文の規定がある場合に限り」「明文の規定がない限り〜できない」という限定がついていれば誤りと判断する。予備 R1 第14問ウ、予備 R6 第14問ウ（本件の事案そのもの）、司法 H23 第22問イがこの型で、予備 R3 第14問アは前半でこの結論を正しく述べたうえで後半の補償で誤らせる。明文不要の結論だけでなく、「権限を付与されている者がその権限において」という理由づけまで言えるようにしておく。

論文での書き方

撤回の定義を示したうえで、根拠規定の要否を論じる。処分の根拠規定は、事後的に要件や適格性を欠くに至った場合にその処分を失効させる権限も併せて授けていると解されるから、個別の明文は不要とする。ただし、これは要件・適格性の事後消滅型についての理屈であり、義務違反への制裁として行う撤回や、処分とは別の外在的な公益を理由とする撤回には別途根拠を要するとの見解もあるから、事案がどの型かを先に見極めて書く。

論証カード

行政行為の職権取消しと撤回

行政行為の職権取消し・撤回に法律の根拠が必要か、また授益的処分についていかなる限界があるかが問題となる。職権取消しとは、成立当初から違法又は不当の瑕疵がある行政行為を処分庁が遡って失効させるものをいい、撤回とは、瑕疵なく

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この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2019年第14問ウ直接

行政行為がその成立時には違法でなかったものの，その後の事情の変化によりこれを存続させることが公益に適合しなくなった場合，当該行政行為を行った行政庁は，法令上，その撤回について直接明文の規定がある場合に限り，当該行政行為の効力を将来に向かって消滅させることができる。

司法試験 2011年第22問イ直接

処分庁は，成立時には瑕疵がなかったが後発的な事情の変化により存続させることが妥当でなくなった行政行為について，法令上明文の規定がない限り，その効力を将来にわたり消滅させることができない。

観点 2

授益的処分の撤回は、相手方の不利益を考慮してもなお撤回すべき公益上の必要性が高い場合に許される

明文が不要であることと、自由に撤回できることとは別である。授益的処分の撤回は相手方がすでに得ている地位を奪うから、相手方の不利益と撤回を必要とする公益とを比べ、後者が上回る場合に限って許される。本判決は、実子あっせんが刑罰法規に触れ、出生証明書や戸籍への信用を損ない、子の福祉への配慮を欠くこと、Xがこれを反復継続したことを挙げ、嬰児の生命を守るという動機を考慮しても非難を免れないとして公益上の必要性を肯定した。撤回の原因が相手方自身の違法行為にあることが、衡量を公益の側に大きく傾けている。

よくある誤り

明文の規定が不要である以上、処分庁は授益的処分をいつでも自由に撤回することができる（×）
行政行為が成立時から違法であれば、相手方に生じる不利益の大きさにかかわらず取り消すことができる（×。職権取消しでも不利益との衡量が要る）
事業者が公害防止協定の期限条項に違反すれば、知事は法律に基づく施設設置許可を撤回することができる（×）

短答での問われ方

衡量が必要であること自体を問う肢として、予備 R1 第14問イ（職権取消しの場面で「不利益の大きさにかかわらず」として誤り）がある。司法 H23 第26問ウは、協定違反と法律上の許可の撤回とを結びつけて誤らせる肢で、撤回が許されるのは許可を存続させることが許可制度の公益に適合しなくなった場合であり、契約上の義務違反がそのまま撤回事由になるわけではないと考えて切る。

論文での書き方

規範は判決の言い回しどおり「相手方の被る不利益を考慮しても、なお撤回すべき公益上の必要性が高いと認められるか」と立てる。あてはめでは、後発的事情についての相手方の帰責性、行為の違法性の程度と反復性、処分の性質（指定医師には高い職業倫理と法秩序の遵守が求められること）、害される公益の重さ、相手方の生活・営業上の打撃を拾う。撤回は許認可を奪う不利益処分であるから、行政手続法上の聴聞と理由の提示にも触れる。

論証カードランク A

授益的処分の職権取消し・撤回の当てはめ（信頼保護の衡量・遡及効の制限・手続）

違法な授益的処分を職権で取り消し、又は事後の事情変更を理由に撤回する場合、相手方の信頼をどこまで保護すべきかが問題となる。法律の根拠が不要であること、取消しは原処分時の瑕疵の有無で、撤回は撤回時の公益上の必要性で判断され

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2011年第26問ウ対比

Yが本件協定の本件期限条項に違反して処理施設の使用を継続した場合，県知事は廃棄物処理法に基づく処理施設の設置許可を撤回することができる。

観点 3

処分後に生じた事情を理由に将来に向かって効力を失わせるのが撤回であり、成立時の瑕疵を理由とする職権取消しとは区別される

職権取消しは、成立した時から違法または不当の瑕疵があった行政行為を、原則として成立時に遡って失効させる。撤回は、瑕疵なく成立した行政行為を、後から生じた事情を理由に将来に向かって失効させる。法令は撤回の場面でも「取消し」の語を用いることが多く、本件の「指定の取消し」も、指定後の実子あっせんと罰金刑を理由とするから学問上は撤回である。撤回はもとの処分の効力を失わせる新たな行政行為であり、それ自体が抗告訴訟の対象となる。また、撤回できるのは処分をする権限を持つ行政庁であり、指揮監督権を持つ上級行政庁でも自ら撤回することはできない。

よくある誤り

指定後に虚偽の出生証明書を作成して罰金刑を受けたことを理由に指定を取り消す行為は、学問上の「職権取消し」に当たる（×）
酒気帯び運転を理由とする運転免許の取消しは、学問上の「職権取消し」に当たる（×）
申請書の偽りにより当初から許可基準を満たしていなかったことを理由とする営業許可の取消しは、学問上の「撤回」に当たる（×）
撤回について直接明文の規定がない場合、撤回する行為には処分性が認められない（×）

短答での問われ方

条文や事例に「取消し」とあっても、理由が処分後の事情なら撤回、成立時の瑕疵なら職権取消しと振り分ける。予備 R5 第13問ウ（本件の事案）、司法 H22 第22問イ（運転免許）、司法 H19 第25問エ（申請書の偽り。こちらは職権取消し）がこの型である。予備 R4 第19問イは撤回の処分性を問い、明文の有無と処分性とは無関係として切る。司法 H25 第23問イは撤回権者が処分庁に限られることを問う正しい肢である。

論文での書き方

事例問題では、まず問題の行為が職権取消しと撤回のどちらかを、理由とされた事情が原始的か後発的かで認定する。ここを誤ると、違法判断の基準時（職権取消しは原処分時の瑕疵、撤回は撤回時の公益上の必要性）と効果（遡及効か将来効か）がずれる。撤回は独立の処分であるから、争う側は撤回の取消訴訟を提起し、根拠の有無と衡量の当否を違法事由として主張する。

論証カード

行政行為の職権取消しと撤回

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この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2023年第13問ウ直接

処分庁から人工妊娠中絶を行うことができる医師に指定された開業医が当該指定処分後に虚偽の出生証明書を作成して罰金刑を受けたため、当該処分庁がこれを主な理由として当該指定処分を取り消す行為は、学問上の「職権取消し」に当たる。

予備試験 2022年第19問イ応用

有効に成立した行政処分を処分後の事情の変更を理由として撤回する行為は、法令上当該撤回について直接明文の規定がない場合には、処分性が認められない。

司法試験 2010年第22問イ応用

道路交通法に基づく自動車運転免許を受けた者が酒気帯び運転等の道路交通法に違反する行為をしたことを理由として，この者の運転免許を取り消す処分は，学問上の「職権取消し」に当たる。

司法試験 2007年第25問エ対比

Aの申請書には偽りがあり，本来，許可基準を満たさないものであった。営業許可を与えた直後にそのことに気が付いたBは，当初から許可基準を満たしていなかったことを理由として営業許可を取り消し，その旨をAに通知した。これは学問上の「撤回」に当たる。

司法試験 2013年第23問イ応用

行政庁が適法に行った行政行為をその後の事情の変化に伴い将来に向かって撤回することができるのは、当該行政行為を行う権限のある行政庁に限られるから、たとえ指揮監督権を有する上級行政庁であっても、当該行政行為の撤回をすることはできない。

観点 4

職権取消しも明文の規定なしにできるが、授益的処分では取消しによる不利益との衡量が必要である

成立時から瑕疵のある処分を処分庁が自ら取り消すことは、法律による行政の原理が求める適法状態の回復であるから、取消しを認める明文は要らず、授益的処分でも同じである。取消訴訟の出訴期間や不服申立期間が過ぎて相手方が争えなくなった後でも、処分庁は職権で取り消せる。瑕疵は違法に限られず、不当にとどまる場合でもよい。ただし授益的処分では相手方の信頼を保護する必要があり、処分の効果を維持する不利益が取消しによる不利益と比べて重大で、取消しを正当化する公益上の必要がある場合に限られる（最判昭43.11.7、最判令3.6.4）。審査請求に対する裁決のような争訟を裁断する行為は、特別の規定がない限り自ら取り消せない。

よくある誤り

授益的処分の職権取消しは相手方の地位を変動させるから、取消しを認める法律上の明文の規定が必要である（×）
行政行為が当初から不当であっても、違法でない限り職権取消しを適法に行うことはできない（×）
不服申立期間が過ぎて争訟で効力を争えなくなった後は、当然無効の場合を除き処分庁も自ら取り消すことができない（×）
当初から違法であれば、争訟を裁断する行政処分であっても処分庁は自ら取り消すことができる（×）

短答での問われ方

撤回の明文不要と並べて、職権取消しの明文不要が繰り返し問われる。予備 R7 第13問イ、予備 R5 第13問イ、司法 H25 第23問アはいずれも「授益的だから明文が必要」として誤り。予備 R5 第13問アと予備 H30 第14問アは出訴期間・不服申立期間の経過後の職権取消し、予備 R7 第13問エは不当の瑕疵、予備 R1 第14問イは「不利益の大きさにかかわらず」取り消せるとして衡量を無視する点が誤り、予備 H26 第13問ウ・司法 H26 第22問ウ・司法 H23 第22問エ・予備 H30 第14問ウは裁決の不可変更力を問う。

論文での書き方

職権取消しは、違法状態の是正として根拠規定を要しないことを一言で示し、授益的処分については取消制限の衡量に進む。考慮要素は、瑕疵の原因と程度、相手方の帰責性、取消しで相手方が被る不利益、処分を維持した場合に害される公益や他の者との公平、取消しまでの期間である。成立時に違法でも不当でもない処分を職権で取り消すことは許されない（最判平28.12.20）ので、後発的事情が理由なら撤回の枠組みで論じる。

論証カード

行政行為の職権取消しと撤回

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この観点で解ける過去問（11肢）

予備試験 2025年第13問イ応用

授益的な行政行為の職権取消しは、私人が既に有している権利や法的地位を変動させる行政行為であるから、これを行う場合には、取消しを認める旨の法律上の明文の規定が必要である。

予備試験 2023年第13問イ応用

処分庁が授益的処分の処分成立時からの瑕疵を理由に当該処分を取り消すためには、当該処分の名宛人に対する利益保護の観点から、その取消しを認める旨の法律上の明文の規定が必要である。

司法試験 2013年第23問ア応用

行政行為が名宛人にとって利益なものであったときには、当該行政行為を行った行政庁自身が後にこれが当初から違法であったと認識したとしても、取消しを認める旨の明文の規定がない限り、職権をもって当該行政行為を取り消すことはできない。

予備試験 2019年第14問イ応用

行政行為がその成立時から違法であった場合，当該行政行為を行った行政庁は，その取消しにより相手方に生ずる不利益の大きさにかかわらず，当該行政行為を取り消すことができる。

予備試験 2025年第13問エ応用

行政庁は、行政行為が当初から不当であっても、違法ではない場合には、職権取消しを適法に行うことはできない。

予備試験 2023年第13問ア応用

処分庁は、自らした行政処分に当該処分成立時から取り消し得べき瑕疵があったことが取消訴訟の出訴期間経過後に判明し、当該処分が訴訟手続によって取り消される余地がなくなった場合でも、当該処分を自ら取り消すことができる。

予備試験 2018年第14問ア応用

農地買収計画を定めた行政庁は，当該農地買収計画に係る法定の不服申立て期間の徒過により争訟手続によってその効力を争い得なくなった後は，当然無効と認められる場合を除き，当該農地買収計画を自ら取り消すことができないものと解されます。

予備試験 2018年第14問ウ対比

当該裁決は，実質的には法律上の争訟を裁判するものであることから，特別の規定がない限り，裁決庁が自ら取り消すことはできないものと解されます。

予備試験 2014年第13問ウ対比

行政庁は，自らのした行政処分が当初から違法であったことを後日認識したときは，取消しを認める旨の明文規定の有無を問わず，また，争訟を裁断する行政処分であっても，当該行政処分を自ら取り消すことができる。

司法試験 2014年第22問ウ対比

司法試験 2011年第22問エ対比

審査請求に対する裁決は，特別の規定がない限り，裁決庁自らにおいて取り消すことはできない。

観点 5

損失補償は撤回の効力が生じるための要件ではなく、補償の要否は撤回の許否とは別に判断される

撤回の効力は、補償をしたかどうかに左右されない。補償が必要かどうかは、撤回が適法であることを前提に、別の問題として検討する。本件のように撤回の原因が相手方自身の違法行為にあるときは、補償は問題にならない。これに対し、相手方に落ち度がなく公益上の必要から撤回する場合には補償の要否が問題となる。行政財産の期間の定めのない使用許可を本来の用途上の必要から撤回した事案で、最判昭49.2.5 は、使用権はその必要が生じれば消滅する制約を内在しているから使用権そのものの補償は原則として不要としつつ、対価を償却できていないなど特別の事情があれば補償を要するとした。

よくある誤り

撤回は明文の規定がなくても可能だが、不利益を被る者の損失を補償しなければ撤回の効力は生じない（×）
適法に撤回することが許される以上、撤回に伴う財産的損害の補償は当然に不要となる（×）
行政財産の期間の定めのない使用許可を本来の用途上の必要から撤回する場合、補償が必要となることはない（×。特別の事情があれば必要）

短答での問われ方

予備 R3 第14問アは、前半（明文なしに撤回できる）が正しく、後半（補償しなければ効力が生じない）が誤りという二段構えである。司法 H25 第23問ウは「補償が当然に不要となるとは限らない」として正しい。司法 H20 第22問ウは最判昭49.2.5 の原則部分だけを書いて「補償が必要となることはない」と言い切る点が誤りである。「効力要件ではない」と「常に不要でもない」の両方を押さえる。

論文での書き方

撤回の適法性を論じた後に、項目を分けて損失補償を検討する。相手方に帰責性がある撤回では補償を論じる実益は乏しい。帰責性のない公益上の撤回では、失われる地位がもともと公益上の必要が生じれば消滅することを予定したものかどうかを見て、特別の犠牲に当たるかを判断する。本判決は帰責性のある事案であり、補償については何も述べていないから、その射程を補償の場面にまで広げない。

論証カードランク A

授益的処分の職権取消し・撤回の当てはめ（信頼保護の衡量・遡及効の制限・手続）

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この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2021年第14問ア直接

行政庁が適法に行った行政行為をその後の事情の変化に伴って将来に向かって撤回することは，法令上直接明文の規定がなくとも可能であるが，それによって不利益を被る者に生じる損失を補償しなければ当該撤回の効力は生じない。

司法試験 2013年第23問ウ対比

行政庁が適法に行った行政行為をその後の事情の変化に伴い将来に向かって撤回することが許されたとしても、撤回に伴う財産的損害の補償が当然に不要となるとは限らない。

司法試験 2008年第22問ウ対比

行政財産たる土地につき使用許可によって与えられた使用権は，それが期間の定めのない場合であれば，当該行政財産本来の用途又は目的上の必要を生じたときはその時点において原則として消滅すべきものであり，また，権利自体にこのような制約が内在しているものとして付与されているものとみるのが相当であるから，上記の必要が生じたことを理由として許可を撤回する場合，補償が必要となることはない。