後見人の追認拒絶
後見人の追認拒絶（最判平6.9.13）は、判断能力の乏しい本人に代わり姉が結んだ賃貸借の予約について、後に後見人となった別の姉がその追認（代理権のない行為を後から認めること）を拒めるかが問題になった判例です。最高裁は、後見人は本人の利益のために裁量で決めるが、相手方の信頼を裏切る例外的な場合は許されず、交渉の経緯や双方の不利益、後見人の関与などを総合して判断すべきだとして、原判決を破棄し差し戻しました。無権代理の論点で、無権代理人が本人を相続した場合と区別して問われます。
事案
無権代理の仕組みと、事実上の管理者だった姉
代理権のない者が本人の名でした契約は、本人が追認しない限り本人に効力を生じない（民法113条1項）。本人に後見人が付けば、追認するか拒むかは後見人が本人に代わって決める。本件の本人Yは父から木造の店舗建物とその敷地の借地権を相続したが、知的な発達に遅れがあり、判断力はおよそ6歳児程度であった。そのため建物の管理は主に姉Aが引き受け、賃借人Xとの賃貸借契約の締結、賃料の改定、契約更新の交渉もAが担っていた。こうしたAの切り盛りに対して、周囲から異論が出たことはなかった。Yには正式な法定代理人は付いておらず、Aは代理権を持たないまま事実上Yの財産を動かしていたことになる。
建替えと賃貸借の予約、そして第三者への譲渡
敷地と隣接地に等価交換方式でビルを建てる計画が持ち上がり、旧建物を取り壊すため、Xがいったん退去し、完成後にYが取得する区分所有部分を改めてXに貸すという合意がされた。続いてX・Y間で、その専有部分の賃貸借の予約が結ばれた。交渉には主にAがあたり、合意書と予約書にはAがYの記名押印をした。予約締結の場にはもう一人の姉Bも同席していた。予約には、Yの都合で本契約に至らないときはYがXに4000万円を支払うという賠償額の約定が入っていた。ところがビル完成前にAは本契約を拒み、借入金の担保として専有部分を第三者Cに譲渡した。
訴えの経過と後見人による追認拒絶
XはYに対し、約定の4000万円と遅延損害金の支払を求めて訴えた。第一審はXの請求を認めたが、控訴審の係属中にYについて禁治産宣告（現在の後見開始の審判にあたる）がされ、予約に立ち会っていたBが後見人に就いた。控訴審は、Yの意思能力の欠如を理由に訴状の受領や訴訟代理の委任を無効とし、第一審に差し戻した。差戻し後の第一審はXの請求を退けたが、原審はXを勝たせ、後見人Bが予約の追認を拒むことは信義則上許されないと判断した。Yが上告した。
要点
- 後見人は本人の利益のために裁量で追認の可否を決めるが、相手方の信頼を裏切る例外的場合は追認拒絶が信義則で制限される
- 信義則違反かどうかは五つの事情を総合して判断し、本件では賠償額の均衡を検討しなかった原審が破棄された
- 無権代理人が本人を単独相続すると追認拒絶できないが、後見人就職は相続とは利益状況が異なる
- 無権代理人自身が後見人になった最判昭47.2.18とは事案が違い、本判決は後見人の追認拒絶一般の判断枠組みを示した
- 催告に確答がなければ追認拒絶とみなされ、拒絶で無効が確定した後は、相手方は無権代理人の責任を追及する
判旨
最高裁は破棄差戻しとした。後見人は本人との関係で「専らその利益のために」善管注意義務を負って代理権を行使する（民法869条・644条）から、代理するかどうかは、その時点の本人の状況を踏まえ本人の利益にかなうよう裁量で決める。ただし相手方のある行為では取引の安全など相手方の利益にも相応の配慮が要り、代理することが「取引関係に立つ当事者間の信頼を裏切り、正義の観念に反するような例外的場合」にはその権限行使は許されない。就職前の無権代理行為の追認拒絶が信義則に反するかは、交渉経緯、追認・拒絶それぞれで双方が被る経済的不利益、後見人の関与の程度、相手方が本人の意思能力を知りえたかなどを総合して判断する。4000万円の約定と賃借権放棄の不利益の均衡を検討しなかった原審は違法とされた。
観点 1
後見人は本人の利益のために裁量で追認の可否を決めるが、相手方の信頼を裏切る例外的場合は追認拒絶が信義則で制限される
本人は無権代理行為を追認せずに済むのが原則であり（民法113条）、後見人は本人の財産について包括的な代理権を持つから（859条1項）、本人に代わって追認するか拒むかを決める。本判決は、後見人は委任の規定の準用により本人に対して善管注意義務を負う（869条・644条）ことから、追認の可否も本人の利益を基準に裁量で決めるのが筋だとした。そのうえで、相手方のある行為である以上、相手方の利益にも相応の配慮が必要であり、当事者間の信頼を裏切り正義の観念に反する例外的場合に限って追認拒絶が信義則違反になるとした。原則は拒絶でき、許されないのは例外である。なお後見人は本人の意思を尊重すべきだが（858条）、代理権は法定のものであり、本人の意思に反する代理行為も無権代理にはならない。
よくある誤り
- 後見人が就職前の無権代理行為の追認を拒絶することは、常に信義則に反し許されない（×。原則は拒絶でき、例外的場合に限り制限される）
- 後見人は本人の利益だけを考えればよく、相手方の利益に配慮する必要はない（×。相応の配慮が要求される）
- 成年後見人が成年被後見人の意思に反してした代理行為は、無権代理となる（×。意思尊重義務はあるが、法定の代理権の範囲内である）
短答での問われ方
本判決そのものを問う短答の肢は配信範囲には見当たらない。関連して、後見人が善管注意義務を負うこと（司法 H19 第32問 3）や、成年後見人の代理行為は本人の意思に反しても無権代理にならないこと（司法 H23 第4問 ア）が問われており、後見人の代理権が本人の利益のための法定の包括的権限であることを押さえておけば解ける。「常に許されない」「相手方への配慮は不要」と極端に言い切る肢は誤りと判断する。
論文での書き方
規範は「後見人は専ら本人の利益のために善管注意義務を負って代理権を行使する（869条・644条）。もっとも相手方の利益にも相応の配慮を払うべきであり、追認拒絶が当事者間の信頼を裏切り正義の観念に反する例外的場合には信義則上許されない」の順に置く。原則と例外の向きを逆にしないことが肝心である。あてはめは考慮要素ごとに事実を拾い、追認した場合の本人の不利益と拒絶した場合の相手方の不利益を比べる。禁治産の事案だが根拠条文は変わっておらず、成年後見にもそのまま使える。
論証カードランク A
無権代理人が本人の成年後見人に就任した場合の追認拒絶
無権代理行為をした者が、その後に本人の成年後見人に就任した場合、後見人として追認を拒絶することが信義則上許されるかが問題となる。無権代理人が本人を単独相続した場合には、本人の地位と無権代理人の地位が同一人に帰属し、自ら行
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司法試験 2007年 第32問 3応用
後見人は，善良な管理者の注意をもって，被後見人の財産を管理する義務を負う。
司法試験 2011年 第4問 ア応用
憲法第14条第1項に定める法の下の平等は，選挙権に関しては，国民は全て政治的価値において平等であるべきとする徹底した平等化を志向するものであり，選挙権の内容，すなわち各選挙人の投票の価値の平等も，憲法が要求するところである。
観点 2
信義則違反かどうかは五つの事情を総合して判断し、本件では賠償額の均衡を検討しなかった原審が破棄された
本判決は判断要素として、(1)契約に至るまでの無権代理人と相手方の交渉経緯と、それ以前に両者間でされた法律行為の内容・性質、(2)追認した場合に本人が被る経済的不利益と、拒絶した場合に相手方が被る経済的不利益、(3)契約締結から後見人就職までの履行をめぐる交渉経緯、(4)無権代理人と後見人の人的関係と後見人の就職前の関与の程度、(5)本人の意思能力について相手方が知り、又は知りえた事情、を挙げた。本件では、4000万円の賠償額の約定が、Cへの譲渡の実質的対価（記録上2000万円程度とうかがわれる）などと比べ、Xが旧建物の賃借権を手放す不利益と釣り合っているかを十分検討せずに信義則違反とした原審を違法とし、差し戻した。最高裁が追認拒絶を信義則違反と確定させたわけではない。
よくある誤り
- 本判決は後見人Bの追認拒絶が信義則に反すると判断して上告を棄却した（×。破棄差戻しであり、結論は確定していない）
- 後見人が無権代理行為の締結に立ち会っていた以上、追認拒絶は当然に信義則違反となる（×。関与の程度は考慮要素の一つにすぎない）
- 相手方が本人の判断能力の欠如を知りえたかどうかは考慮されない（×。考慮要素に含まれる）
短答での問われ方
考慮要素の列挙と、結論が破棄差戻しであることが短答で問われうる。とくに「後見人が関与していたから当然に拒絶できない」といった単一要素で結論を決める言い回しは誤りとして切る。予備試験の論文でも、後見人の追認拒絶を素材とする出題例がある（予備 R2）。
論文での書き方
あてはめでは五つの要素に事実を割り振る。特に(2)では、追認すれば本人が負う負担（本件では4000万円）と、拒絶されれば相手方が失うもの（賃借権の放棄に見合う利益）を具体的な金額で比べる。(4)の関与は、本人に帰責性のない事情で本人の保護が削られることにならないよう、評価を慎重にすると説得力が増す。
観点 3
無権代理人が本人を単独相続すると追認拒絶できないが、後見人就職は相続とは利益状況が異なる
無権代理人が本人を単独で相続すると、自ら行為をしながら拒むのは信義に反するから、行為は当然に有効になる（最判昭40.6.18）。無権代理人を相続した者が後に本人も相続した場合も拒絶できない（最判昭63.3.1）。ただし本人が生前に追認を拒絶していれば無効が確定し、後の相続で覆らない（最判平10.7.17）。共同相続では追認権が相続人全員に不可分に帰属し、全員の追認がない限り無権代理人の相続分でも有効にならない（最判平5.1.21）。逆に本人が無権代理人を相続したときは追認を拒めるが（最判昭37.4.20）、117条の責任は承継する（最判昭48.7.3）。単独相続では行為者自身に効果が帰属するが、後見人就職で効果を受けるのは関与していない本人だから、当然有効とはならず信義則の個別判断による。
よくある誤り
- 本人が追認を拒絶した後に無権代理人が本人を相続すれば、無権代理行為は有効になる（×。拒絶で無効が確定している）
- 無権代理人が本人を共同相続した場合、無権代理人の相続分の限度で当然に有効になる（×。共同相続人全員の追認が要る）
- 無権代理人を相続した本人は、追認を拒絶できる地位にあったことを理由に117条の責任を免れる（×。責任は承継する）
- 無権代理人の地位を相続した後に本人の地位も相続した者は、追認を拒絶できる（×。最判昭63.3.1）
短答での問われ方
短答は相続の各類型を並べる形で繰り返し出る。司法 H18 第33問、司法 H21 第6問 エ・オ、予備 H23 第2問 エ・オ（司法 H23 第3問 エ・オと共通）、予備 H26 第2問 イ・ウ・オ（司法 H26 第4問と共通）、司法 R4 第33問 エ。後見人の追認拒絶はこれらと「当然有効になるか」で対比して覚える。
論文での書き方
後見人の事案で「無権代理人の本人相続と同じだから追認拒絶できない」と書くのは誤り。相続の場合は無権代理人が自らの行為の効果を引き受けるのに対し、後見人の場合に不利益を被るのは帰責性のない本人である、という利益状況の違いを一言述べてから本判決の規範に入る。
論証カードランク S
無権代理と相続（本人相続・無権代理人相続・共同相続）
無権代理人と本人の地位が相続によって同一人に帰した場合、当然に無権代理行為が有効となるかが問題となる。相続によって地位が併存するにすぎず、当然に有効となるものではないから、追認拒絶権を行使することが信義則上許されるかによ
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司法試験 2006年 第33問 1対比
無権代理人が本人の地位を単独相続した場合，本人が追認を拒絶した後に死亡したときでも，無権代理行為は有効になる。
司法試験 2006年 第33問 2対比
無権代理人が本人の地位を共同相続した場合，他の共同相続人のだれかが追認をすることに反対すれば，無権代理行為は有効にならない。
司法試験 2006年 第33問 3対比
本人は，無権代理人の地位を単独相続した場合，無権代理行為の追認を拒絶することができる。
司法試験 2006年 第33問 4対比
本人は，無権代理人の地位を単独相続した場合，無権代理人の相手方に対する責任を承継する。
司法試験 2006年 第33問 5対比
無権代理人の地位を相続した後に本人の地位をも相続した第三者は，無権代理行為の追認を拒絶することができる。
司法試験 2009年 第6問 エ対比
本人が無権代理行為の追認を拒絶した場合には，その後無権代理人が本人を相続したとしても，無権代理行為が有効になるものではない。
司法試験 2009年 第6問 オ対比
無権代理人が本人を共同相続した場合においては，無権代理人の相続分の限度で無権代理行為は当然に有効になる。
予備試験 2011年 第2問 エ対比
無権代理人が本人を代理して第三者の貸金債務につき本人名義で連帯保証契約を締結した後，本人が追認も追認拒絶もしないまま死亡し，無権代理人が他の者と共に本人を相続した場合，他の共同相続人全員の追認がなくても，無権代理人が本人から相続により承継した部分について，無権代理行為は有効となる。
予備試験 2011年 第2問 オ対比
無権代理人が本人所有の土地に抵当権を設定したため，本人が抵当権設定登記の抹消登記請求訴訟を提起した後死亡し，無権代理人が本人を相続したとしても，無権代理行為は，有効とならない。
司法試験 2011年 第3問 エ対比
無権代理人が本人を代理して第三者の貸金債務につき本人名義で連帯保証契約を締結した後，本人が追認も追認拒絶もしないまま死亡し，無権代理人が他の者と共に本人を相続した場合，他の共同相続人全員の追認がなくても，無権代理人が本人から相続により承継した部分について，無権代理行為は有効となる。
司法試験 2011年 第3問 オ対比
無権代理人が本人所有の土地に抵当権を設定したため，本人が抵当権設定登記の抹消登記請求訴訟を提起した後死亡し，無権代理人が本人を相続したとしても，無権代理行為は，有効とならない。
予備試験 2014年 第2問 イ対比
非嫡出子という身分は子が自らの意思や努力によって変えることはできないから，嫡出性の有無による法定相続分の区別の合理性については，立法目的自体の合理性及び当該目的と手段との実質的関連性についてより強い合理性の存否を検討すべきである。
予備試験 2014年 第2問 ウ対比
尊属殺という特別の罪を設け，刑罰を加重すること自体は直ちに違憲とはならないが，加重 の程度が極端であって，立法目的達成の手段として甚だしく均衡を失し，これを正当化し得べ き根拠を見出し得ないときは，その差別は著しく不合理なものとして違憲となる。
予備試験 2014年 第2問 オ対比
無権代理人が本人を他の相続人と共に共同相続した場合において，他の共同相続人の一人が追認を拒絶したときは，無権代理行為は有効にならない。
司法試験 2014年 第4問 イ対比
裁判所が謝罪広告を強制しても，単に事態の真相を告白し，陳謝の意を表明するにとどまる場合は，良心の自由を不当に制限することにはならない。
司法試験 2014年 第4問 ウ対比
中学校の内申書にその学校の全共闘を名乗って機関紙を発行したなどと記載した場合，それ自体は客観的な事実であっても，その記載に係る外部的行為から一定の思想信条を了知し得る。
司法試験 2014年 第4問 オ対比
無権代理人が本人を他の相続人と共に共同相続した場合において，他の共同相続人の一人が追認を拒絶したときは，無権代理行為は有効にならない。
司法試験 2022年 第33問 エ対比
無権代理人が本人を他の相続人と共に共同相続した場合において、無権代理行為を追認する権利は、相続人全員に不可分的に帰属する。
観点 4
無権代理人自身が後見人になった最判昭47.2.18とは事案が違い、本判決は後見人の追認拒絶一般の判断枠組みを示した
本判決以前、未成年者の財産を事実上管理していた者が無権代理行為をし、その後自ら後見人になった事案で、最判昭47.2.18は、追認されるべき行為をした者と追認すべき者とが同一人になったこと、それまで誰からも異議がなかったこと、利益相反の事実がないことなどを挙げて、後見人による追認拒絶を信義則上許さなかった。本件で無権代理行為をしたのは姉Aであり、後見人になったのは予約に立ち会っていたにとどまる別の姉Bである。本判決は昭和47年判決に触れていないが、(4)で後見人の関与の程度を考慮要素に入れており、無権代理人自身が後見人になった場合も含めて、追認拒絶の可否を判断する一般的な枠組みを示したものと位置付けられる。
よくある誤り
- 本判決は、無権代理行為をした者自身が後見人に就職した事案である（×。後見人Bは立ち会っただけで、無権代理人は別の姉Aである）
- 無権代理人自身が後見人になった場合は、相続の場合と同様に当然に無権代理行為が有効となる（×。信義則による個別判断であり、当然有効とはならない）
短答での問われ方
短答では、後見人になったのが無権代理人自身か別人かという事案の区別と、どちらでも「当然に有効」となるわけではない点が問われうる。配信範囲に直接の肢は見当たらないので、論文で事案を区別する視点として持っておく。
論文での書き方
問題文で無権代理人自身が後見人になっているなら、昭和47年判決の事情（同一人性、異議の不存在、利益相反の不存在）を拾いつつ、本判決の考慮要素(4)にあてはめる。本人保護の観点から、後見人の先行行為だけで本人の拒絶を封じるのは慎重であるべきだという方向でも書ける。
論証カードランク A
無権代理人が本人の成年後見人に就任した場合の追認拒絶
無権代理行為をした者が、その後に本人の成年後見人に就任した場合、後見人として追認を拒絶することが信義則上許されるかが問題となる。無権代理人が本人を単独相続した場合には、本人の地位と無権代理人の地位が同一人に帰属し、自ら行
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無料で登録して読む観点 5
催告に確答がなければ追認拒絶とみなされ、拒絶で無効が確定した後は、相手方は無権代理人の責任を追及する
追認されるかどうかが定まらない間、相手方は本人側に相当の期間を定めて催告でき、期間内に確答がなければ追認を拒絶したものとみなされる（114条）。追認とみなされるのではないから、確答がないことを理由に履行を求めることはできない。後見人の追認拒絶が信義則に反しないなら、無権代理行為の効果は本人に帰属しないことに確定し、その後に本人や後見人が追認して有効にすることはできない。相手方の救済は、無権代理人に履行又は損害賠償を求める117条の責任追及であり、無権代理人の側から表見代理の成立を持ち出してこの責任を免れることはできない。表見代理の要件を満たせば、相手方から本人への効果帰属を主張する道もある。本件ではAへの責任追及がこれにあたる。
よくある誤り
- 本人が無権代理行為の追認を拒絶した後でも、本人は改めて追認して行為を有効にすることができる（×）
- 相手方の催告に本人が期間内に確答しないときは、追認したものとみなされる（×。追認拒絶とみなされる）
- 催告に確答がなかったときは、相手方は本人に契約の履行を請求できる（×。追認拒絶とみなされるので請求できない）
- 無権代理人は、表見代理が成立することを主張して117条の責任を免れることができる（×）
短答での問われ方
追認拒絶の効果と相手方の救済は代理の基本知識として繰り返し出る。催告に確答がなければ追認拒絶とみなす点は、司法 H19 第3問 ウ、予備 H23 第2問 イ（司法 H23 第3問 イと共通）、司法 H22 第4問 エ、司法 H27 第35問 イ。拒絶後は本人も追認できない点は、司法 H30 第5問 ア。無権代理人が表見代理を主張して責任を免れない点は、予備 H23 第2問 ウ（司法 H23 第3問 ウと共通）、司法 H29 第5問 オ、司法 R6 第4問 エ。
論文での書き方
論文では、追認拒絶が許されると結論づけた後に、相手方の救済として無権代理人の責任（117条）と表見代理の成否に触れて締めると、本人保護と取引安全の両面を検討した答案になる。
この観点で解ける過去問（10肢）
司法試験 2018年 第5問 ア応用
この見解に対しては，インターネット上の全ての情報を知ることは不可能であり，自己の名誉を毀損する表現が存在することを知らない被害者に対して反論を要求すること自体，そもそも不可能である，という批判があり得る。
司法試験 2007年 第3問 ウ応用
市民社会の自律的作用を尊重すべきであることから，民法第90条の公序良俗規定等の私法の一般条項を媒介として，憲法の人権規定を私人間において間接的に適用するとする説に対しては，資本主義の高度化に伴い，国家類似の組織を有し，国家類似の機能を行使する社会的権力の登場による人権侵害の危険性と可能性が増大していることを看過していると指摘されている。
予備試験 2011年 第2問 ウ応用
a．本件における使用者による労働者の政党所属調査は，社会的に許容し得る限界を超えて労働者の思想の自由を侵害した違法行為であるということはできない。 b．労働者の思想信条は，これを理由とする労働条件の差別的取扱いの有無にかかわらず，それ自体において憲法第19条に即して尊重されるべきである。
予備試験 2011年 第2問 イ応用
a．内申書に記載されたのは事実である外部的行為であり，それによってその者の思想，信条を了知し得るものではない。 b．思想，信条とその者の外部的行為の間の密接な関係を認めた三菱樹脂事件判決（最大判昭和48年12月12日）の趣旨と相違する。
司法試験 2011年 第3問 イ応用
京都府学連事件判決（最大判昭和44年12月24日）は，個人の私生活上の自由として，何人もその承諾なしにみだりにその容貌・姿態を撮影されない自由を有するとし，警察官が正当な理由もないのに個人の容貌等を撮影することは，憲法第13条の趣旨に反するとした。
司法試験 2011年 第3問 ウ応用
講演会参加者名簿提出事件判決（最二小判平成15年9月12日)は，大学が学生から収集した参加申込者の学籍番号，氏名，住所及び電話番号は，プライバシーに係る情報として法的保護の対象となるとし，個人の人格的な権利利益を損なうおそれがあるものであるとした。
司法試験 2010年 第4問 エ応用
無権代理人の締結した契約について，相手方が本人に対して，相当の期間を定めて，追認するかどうかを確答すべき旨の催告をしたにもかかわらず確答がなかったときは，その相手方は，本人に対して，契約の履行を請求することができる。
司法試験 2015年 第35問 イ応用
無権代理人がした売買契約について，その売買契約の相手方が，本人に対し，相当の期間を定めて，その期間内にその売買契約を追認するかどうかを確答すべき旨の催告をし，本人がその期間内に確答をしなかった場合には，その売買契約を追認したものとみなされる。
司法試験 2017年 第5問 オ応用
相手方から履行の請求を受けた無権代理人は，表見代理が成立することを理由として無権代理人の責任を免れることはできない。
司法試験 2024年 第4問 エ応用
無権代理人の責任の要件と表見代理の要件が共に存在する場合において、相手方が無権代理人に対し履行又は損害賠償を求めたときは、無権代理人は、表見代理が成立することを主張して無権代理人の責任を免れることができない。
関連する判例
- 最判昭47.2.18対比無権代理人自身が後見人に就いた事案で追認拒絶を信義則上許さなかった。本件は後見人が無権代理人と別人である。
- 最判昭40.6.18対比無権代理人が本人を単独相続すると無権代理行為は当然に有効となる。後見人就職とは利益状況が異なる。
- 最判平10.7.17対比本人が追認を拒絶した後に無権代理人が相続しても無効は覆らない。
- 最判平5.1.21対比無権代理人が共同相続した場合、追認権は相続人全員に不可分に帰属する。
- 最判昭37.4.20対比本人が無権代理人を相続しても追認を拒絶できる。
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