裁量基準の効果と訴えの利益

短答での問われ方

判旨の言い回しをそのまま使い、一か所だけ入れ替える出題が続いている。予備 R3 第16問 イ は違法の根拠を12条1項違反にすり替えた肢、予備 H29 第15問 ウ は「特段の事情」の向きを逆にした肢で、どちらも×。判旨のキーワード（公正かつ平等な取扱い、相手方の信頼の保護、特段の事情、裁量権の逸脱・濫用）を順番ごと覚えておけば切れる。司法 H21 第23問 エ は、基準より重い処分がされた事情が裁判所の判断に影響しうることを問う肢で、同じ考え方で×と判断できる。

論文での書き方

裁量基準は行政規則で外部効果をもたないという原則を一文で置き、次に、公にされた基準については平等原則と信頼保護を媒介に行政庁が自ら拘束されると論じる。規範は「基準と異なる取扱いを相当とする特段の事情がない限り、裁量権の逸脱・濫用として違法（行訴法30条）」。あてはめでは、基準が公にされているか、基準の内容が根拠法の趣旨に照らして合理的か、本件に基準を外すべき個別事情があるかを順に拾う。本判決は処分歴による加重の定めについての判断であるが、理由は平等取扱いと信頼保護という一般原則に置かれているので、審査基準や加重以外の定めにも同じ枠組みで論じてよい。

短答での問われ方

基準の拘束力を強く言い過ぎた肢が×になる。予備 H23 第15問 ウ（司法 H23 第24問 ウ と同じ肢）は「基準に従わない処分はできない」「基準が無効か取り消されなければ処分を取り消せない」の両方が誤り。予備 H28 第15問 ウ は通達と異なる処分を一切許さないとする点が誤り。反対に、予備 R7 第15問 イ「裁量基準に違背しても当然に違法となるものではない」と同 ウ「機械的適用は違法と判断されることがある」は○。「当然に違法ではない」と本判決の「特段の事情がない限り逸脱・濫用」は両立するので、混同しないこと。司法 H21 第23問 ウ は、公にされた処分基準ではない職員懲戒の内部基準について「判例上、基準違背は原則として違法」とする肢で×。裁量基準一般についてそこまで述べた判例はなく、本判決が原則違法としたのは、行政手続法により定めて公にされた処分基準の加重の定めについてである。

論文での書き方

基準を使った処分を争うときは、①基準そのものが根拠規定の趣旨・目的に照らして合理的か、②本件に基準をそのまま当てはめてよいか（個別事情を考慮すべき義務を尽くしたか）の二段で書く。基準を外した処分を争うときは、本判決の枠組みで、別扱いを相当とする特段の事情の有無を論じる。基準の合理性と当てはめの過誤を二段階で審査した先例としては最判平4.10.29がある。いずれも最終的には行訴法30条の裁量権の逸脱・濫用に落とし込む。

短答での問われ方

予備 R3 第19問 ウ は下級審の理由（加重は先行処分の法的効果ではない）をそのまま述べた肢で×。予備 R1 第19問 イ は対話形式で、前半は判旨どおり「特段の事情がない限り基準に基づく不利益な取扱いがされる」と正しく述べたうえ、後半で「法令に当たらないから事実上の不利益にすぎない」と結論をひっくり返す肢で×。前半が正しいと後半も正しく見えやすいので、結論部分を必ず確認する。同じ問題に長沼ナイキ（最判昭57.9.9）や建築確認（最判昭59.10.26）の肢が並ぶので、訴えの利益の判例群として横に並べて覚える。

論文での書き方

処分の効果が消滅した後の訴えの利益は、9条1項括弧書の文言を示したうえで、取消判決によって除去できる法的な不利益が残っているかで判断する。加重の定めが処分基準にある事案では、まず基準の拘束力（前の観点）を論じ、だから加重は法的に予定された不利益だとつなぐ。この二段を飛ばして「基準があるから利益あり」と書くと理由が抜ける。あてはめでは、基準が公にされていること、加重の要件と期間、原告が営業を続けていて将来処分の対象となりうること、口頭弁論終結時にその期間内であることを拾う。

短答での問われ方

運転免許の停止処分は、予備 R3 第19問 イ（不利益を受けるおそれのある期間内は利益あり・○）、司法 H19 第34問 ア（期間経過で直ちに失われる・×）と ウ（名誉・信用は事実上の効果・○）、予備 H28 第19問 ア（前歴がなくなった後も名誉・信用を理由に利益あり・×）と繰り返し出ている。予備 R3 第19問 は イ が運転免許、ウ が本判決で、二つを並べて問う。覚え方は一つで、「不利益な取扱いを受ける法的な仕組みが残っている期間内かどうか」である。

論文での書き方

事案に処分歴の不利益取扱いが出てきたら、その根拠がどこにあるかをまず特定する。法律や政令にあれば、不利益を受ける期間内は当然に訴えの利益がある。公にされた処分基準にあれば、本判決により基準の拘束力を経由して肯定する。どちらにもなく、処分歴が情状として考慮されるおそれがあるにとどまる場合や、名誉・信用の回復を求めるだけの場合は否定方向となる。答案ではこの三つのどこに当たるかを明示し、期間の計算（処分の日から何年か、口頭弁論終結時に期間内か）も落とさない。

短答での問われ方

条文をそのまま問う肢で、ほぼ毎年どこかに出る。予備 H30 第15問 イ（処分基準の公表は努力義務・○）、予備 H26 第14問 エ（必ず基準を定めなければならない・×）、予備 R7 第15問 ア（審査基準が努力義務で処分基準が義務・×。逆である）、予備 R2 第13問 ア（どちらも不利益処分の基準・×）、同 イ（どちらも公表は努力義務・×）と同 エ（どちらもできる限り具体的に・○）、司法 H24 第24問 ウ（処分基準を定めたら公にしなければならない・×）、司法 H21 第22問 イ（審査基準の設定は努力義務・×）。意見公募手続は予備 H23 第15問 イ（どちらも必要・○）と予備 R2 第13問 ウ（処分基準だけ必要・×）で問われた。

論文での書き方

論文では、問題文の内部基準が審査基準か処分基準かをまず認定し（申請に対する処分か不利益処分か）、公にされているかを確認する。本判決は公にされた処分基準について拘束力を述べたものなので、公にされていない内部基準については、信頼保護は使いにくく、平等取扱いの要請を中心に論じることになる。手続違反として、審査基準を定めていない、公にしていないことを5条違反の違法事由として主張する場面とも区別する。