判例集／行政法／条例上の義務と民事手続による執行

条例上の義務と民事手続による執行

重要度 A 行政法義務履行確保最判平14.7.9　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約11分

条例上の義務と民事手続による執行（最判平14.7.9）は、工事中止命令に従わずパチンコ店の建築を続ける事業者に対し、市が民事の訴えで工事の続行禁止を求められるかが問題になった判例です。最高裁は、国や地方公共団体が専ら行政権の主体として行政上の義務の履行を求める訴えは、自己の権利利益の救済を目的としないから「法律上の争訟」に当たらず、法律の特別の規定がない限り提起できないとして、訴えを却下しました。行政上の義務履行確保の手段として、裁判所の利用が許されない場面を示す判例です。

事案

条例の仕組み（同意制と中止命令、罰則なし）

宝塚市は、パチンコ店の出店に対する住民の反対運動をきっかけに、昭和58年、パチンコ店・ゲームセンター・ラブホテルの建築等を規制する条例を制定した。条例は三段の仕組みをとる。第一に、パチンコ店等を建築しようとする者は、あらかじめ市長の同意を得なければならない（3条）。第二に、予定地が市街化調整区域にあるとき、または商業地域以外の用途地域にあるときは、市長は同意をしない（4条）。第三に、同意を得ずに建築を進めようとする者に対し、市長は建築の中止、原状回復その他必要な措置を命じることができる（8条）。ところが、この命令に違反した場合の罰則は置かれておらず、命令を行政の手で強制的に実現する手段も条例には定められていなかった。

不同意、着工、中止命令

平成4年11月、市内でパチンコ店の営業を計画した事業者が、条例3条に基づいて建築の同意を申請した。予定地は都市計画法上の準工業地域にあり、商業地域ではなかったため、市長は同年12月に同意を拒んだ。事業者は同意のないまま建築主事に建築確認を申請し、同意書の添付がないとして受理を拒まれたが、市の建築審査会に審査請求をして認容裁決を得たうえ、平成5年4月に建築確認を受けた。平成6年3月15日、事業者が建築工事に着手したので、市長は同じ日に条例8条に基づく建築工事中止命令を発した。しかし事業者は命令に従わず、工事を続けた。

市の訴えと下級審の判断

市は事業者を相手に工事の続行禁止を求める仮処分を申し立て、平成6年6月にこれを認める決定を得た。続いて同年7月、事業者を被告に、工事を続けてはならない旨の判決を求める民事の訴えを起こした。第一審（神戸地判平9.4.28）は、訴えが適法であることを前提に本案に入り、この条例は風営法とこれに基づく県の施行条例、さらに都市計画法・建築基準法が認めていない規制を定めるもので無効であるとして、請求を棄却した。控訴審（大阪高判平10.6.2）もこの判断を維持して控訴を棄却した。市が上告したところ、最高裁は、条例の効力には立ち入らず、そもそもこの訴えを裁判所に持ち込むことができるのかという点を取り上げた。

要点

専ら行政権の主体として行政上の義務の履行を求める訴えは、法律上の争訟に当たらず不適法である
財産権の主体として自己の権利利益の救済を求める訴えは、行政主体が原告でも法律上の争訟に当たる
中止命令は処分であるが、不作為義務なので代執行はできず、執行罰や直接強制を条例で設けることもできない
行政上の強制徴収ができる金銭債権も、民事訴訟で取り立てることは許されない

判旨

最高裁は原判決を破棄して自ら判断し、訴えを却下した。裁判所が審判できるのは裁判所法3条1項の「法律上の争訟」、すなわち当事者間の具体的な権利義務や法律関係の存否をめぐる紛争であって、法令を適用すれば終局的に解決できるものに限られる。国又は地方公共団体の訴えであっても「財産権の主体として自己の財産上の権利利益の保護救済を求めるような場合」はこれに当たる。しかし「専ら行政権の主体として国民に対して行政上の義務の履行を求める訴訟」は、「法規の適用の適正ないし一般公益の保護を目的とするもの」で、自己の権利利益の救済を目的としないから、当然には審判の対象とならず、「法律に特別の規定がある場合に限り、提起することが許される」。本件の訴えはこれに当たり、特別の規定もないので不適法である。

観点 1

専ら行政権の主体として行政上の義務の履行を求める訴えは、法律上の争訟に当たらず不適法である

国や地方公共団体が国民に行政上の義務を課すのは公益のためであって、自分の権利を守るためではない。そこで判例は、専ら行政権の主体として義務の履行を求める訴えは、公益の実現をねらいとするもので、原告自身の権利利益の救済を求めるものではないから、裁判所法3条1項の法律上の争訟に当たらず、法律に特別の規定がない限り提起できないとした。結論は請求棄却ではなく訴え却下である。本案訴訟だけでなく、これを本案とする仮処分の申立ても同じ理由で許されない。条例に強制手段や罰則が無いという事情は、訴えを適法にする理由にならない。

よくある誤り

条例に義務を強制する手段が定められていない場合に限り、工事の続行禁止を求める民事訴訟を提起できる（×。手段の有無は関係がなく、法律に特別の規定がない限り不適法）
行政上の義務の履行を求める訴えは法律上の争訟に当たるが、本件では条例が法律に違反して無効なので請求が棄却された（×。それは下級審の理由。最高裁は訴えを却下した）
条例に定めを置けば、市は建築続行禁止の仮処分を申し立てることができる（×。必要なのは法律の特別の規定であり、条例では足りない）
国や地方公共団体が原告となる訴えは、およそ法律上の争訟に当たらない（×。財産権の主体として提起する訴えは当たる）

短答での問われ方

判旨の一節をそのまま正誤判定させる出題が中心である。予備H29第17問イは規範部分をそのまま述べて○、予備H26第18問エ・司法H26第27問エは本件と同じ事例に理由付け（一般公益の保護が目的で自己の権利利益の救済が目的でない）を当てはめて○である。予備R5第17問イは「強制手段が条例に無い場合であれば民事訴訟を提起できる」として×。司法H21第27問ウは条例に仮処分申立ての規定を置く措置を問い、適法になし得る余地がないとする。

論文での書き方

まず裁判所法3条1項の法律上の争訟の定義（当事者間の具体的な権利義務や法律関係の存否をめぐる紛争であって、法令を適用して終局的に解決できるもの）を示す。次に、行政主体の訴えを、財産権の主体としてのものと専ら行政権の主体としてのものに分け、後者は一般公益の保護が目的で自己の権利利益の救済を目的としないから前段の要件を欠く、と書く。あてはめでは、請求の根拠が条例に基づく命令であること、原告に所有権や契約上の請求権が無いこと、訴えを認める法律の規定が無いことを拾い、結論を訴え却下とする。行政の実効性を損なうという批判が強いので、判例に従う場合もその問題意識に一言触れるとよい。

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行政上の義務履行確保（自主条例と代執行・公表・司法的執行）

条例に基づき課された義務について、行政庁が代執行や公表によって履行を確保し、あるいは民事訴訟によって義務の履行を求めることができるかが問題となる。行政上の義務履行確保に関する事項は「法律」で定めることを要する（行政代執行

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この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2017年第17問イ直接

国が専ら行政権の主体として国民に対して行政上の義務の履行を求める訴訟は，法律上の争訟として当然に裁判所の審判の対象となるものではなく，法律に特別の規定がある場合に限り，提起することが許される。

予備試験 2014年第18問エ直接

本件訴えは，法規の適用の適正ないし一般公益の保護を目的とするものであって，自己の権ゎ利利益の保護救済を目的とするものではないから，法律上の争訟に当たらない。

司法試験 2014年第27問エ直接

本件訴えは，法規の適用の適正ないし一般公益の保護を目的とするものであって，自己の権利利益の保護救済を目的とするものではないから，法律上の争訟に当たらない。

予備試験 2023年第17問イ直接

建築工事の中止命令の不履行があったときにこれを強制的に履行させるための手段が当該条例に定められていない場合であれば、当該工事の続行禁止を求める民事訴訟を提起することは許されるものと解されます。

司法試験 2009年第27問ウ直接

中止命令に従わない場合には，A市が建築続行禁止の仮処分を申し立てることができるものとすること

観点 2

財産権の主体として自己の権利利益の救済を求める訴えは、行政主体が原告でも法律上の争訟に当たる

判例が訴えを閉ざしたのは「専ら行政権の主体として」提起する場合だけである。行政主体が所有権や契約上の請求権など自己の財産上の権利に基づいて訴えるときは、私人の訴えと変わらず法律上の争訟に当たる。公有地の不法占拠者に対する所有権に基づく明渡請求がその例で、代執行が可能な場面でも民事訴訟と民事執行を選ぶことができる。公害防止協定に基づく義務の履行請求も、事業者と対等の立場で結んだ契約上の請求であるから本判決の射程外であり、最判平21.7.10は協定に基づく施設使用の差止請求を不適法とせず本案の審理をしている。逆に、所有権や契約は行政代執行法2条の義務の根拠にならないので、これらに基づいて代執行をすることはできない。

よくある誤り

公害防止協定に基づく義務の履行を求める訴えは、行政上の義務の履行を求めるものだから法律上の争訟に当たらない（×。契約上の請求であり法律上の争訟に当たる）
市有地に無権原で置かれた工作物は、市長が土地所有権に基づいて代執行で除却できる（×。所有権は代執行の根拠にならず、民事訴訟による）
代執行ができる場合には、国は所有権に基づく明渡しの民事訴訟を提起できない（×。財産権の主体としての訴えは妨げられない）
事業者が期限までに工作物を撤去すると約束したのに撤去しないときは、代執行で除却できる（×。契約上の義務は代執行の対象外）

短答での問われ方

予備H29第17問ウは、公害防止協定に基づく義務の履行を求める訴えを「法律上の争訟とはいえないから不適法」として×。司法H23第26問エは同じ内容を最判平21.7.10の考え方に適合するかという形で問い、適合するとされる。司法H20第30問ウは、代執行が可能でも国は土地所有権に基づく工作物収去土地明渡しの民事訴訟と民事執行によることができるとして○。裏返しとして、司法H24第29問ア・司法H22第27問アは所有権に基づく代執行を×とし、司法H20第30問イは撤去の約束に基づく代執行を×とする。

論文での書き方

事例問題では、行政主体の請求の根拠が何かを最初に特定する。法令や処分で課した義務の履行を求めるなら本判決の射程内、所有権・占有権・契約（行政契約を含む）に基づくなら射程外である。協定の履行請求では、まず協定に法的拘束力があるか（義務内容の特定、合意の任意性、関係法令の趣旨や比例原則に反しないこと）を論じ、そのうえで、契約上の請求権に基づく訴えであるから本判決の射程は及ばず法律上の争訟に当たると一言で処理する。「専ら」という限定に着目し、財産上の権利が併存する場面では訴えが許される余地があると指摘できると射程の理解が伝わる。

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行政上の義務履行確保（自主条例と代執行・公表・司法的執行）

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この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2017年第17問ウ対比

地方公共団体が，産業廃棄物処分業者に対して，当該地方公共団体と当該産業廃棄物処分業者との間で締結した公害防止協定に基づく義務の履行を求める訴えは，法律上の争訟とはいえないから，不適法である。

司法試験 2011年第26問エ対比

市町村が処分業者に対し，公害防止協定に基づく義務の履行を求める訴えは，法律上の争訟に当たる。

司法試験 2008年第30問ウ応用

Bが，行政代執行法に基づく代執行により当該工作物を除却することができる場合であっても，国は，当該土地の所有権に基づいて工作物収去土地明渡しを求める民事訴訟を提起し，確定判決を得て民事執行により当該工作物を撤去することができる。

司法試験 2008年第30問イ対比

Aが，Bとの間で，所定の期限までに当該工作物を撤去することを約したが，同期限までに撤去しなかった場合，Bは，行政代執行法に基づく代執行により，当該工作物を除却することができる。

司法試験 2012年第29問ア対比

市が所有する土地に権原なく工作物が設置された場合，市長は，当該土地の所有権に基づき代執行により当該工作物を除却することができる。

司法試験 2010年第27問ア対比

国は，Bに対して，所有権に基づく物権的請求権を有するから，かかるBの妨害を除去する義務を対象として，行政代執行法に基づき，代執行をすることができる。

観点 3

中止命令は処分であるが、不作為義務なので代執行はできず、執行罰や直接強制を条例で設けることもできない

本件の中止命令は、条例に基づいて相手方に工事をやめる義務を一方的に課す処分であり、任意の協力を求める行政指導ではない。訴えが不適法とされた理由は命令の性質ではなく、訴えの性質にある。では市は命令をどう実現できたか。工事をやめる義務は不作為義務であり、他人が代わって行える作為義務ではないから、行政代執行法2条の代執行はできない。罰則を置いても、罰則は間接的に履行を促すだけで代執行の要件を満たすことにはならない。執行罰や直接強制は行政代執行法1条により法律の根拠を要し、同条の「法律」に条例は含まれないので、条例で創設できない。条例にできるのは、罰則を設けること、除却命令のような代替的作為義務を課して代執行につなげることである。

よくある誤り

本件の中止命令は行政指導にすぎず法的強制になじまないから、訴えは不適法である（×。命令は処分。不適法の理由は法律上の争訟に当たらないこと）
中止命令違反に罰則が定められていれば、代執行で義務の履行を確保できる（×。工事の中止は不作為義務で代執行の対象外）
条例に執行罰の規定を置けば、過料を課して中止命令の履行を確保できる（×。執行罰は法律の根拠が必要で、条例では設けられない）
条例に基づく代替的作為義務を代執行するには、条例の中に代執行できる旨の規定が必要である（×。行政代執行法2条が直接の根拠になる）

短答での問われ方

予備H26第18問・司法H26第27問は本件を事例にした4肢で、アは命令を行政指導とする理由付けで×、イは罰則があれば代執行できるとして×、ウは条例に執行罰を置けば過料を課せるとして×、エだけが判旨どおりで○である。司法H21第27問は、中止命令の実効性確保策として、罰金（可）、職員による現場入口の封鎖（直接強制で不可）、仮処分の申立て（不可）、除却命令と代執行（可）を並べる。予備R5第17問ウは代執行の対象が代替的作為義務に限られることを、予備R4第13問ウは条例上の代替的作為義務の代執行に条例の個別規定が不要であることを問う。

論文での書き方

条例の実効性確保を論じる問題では、手段ごとに根拠を分けて書く。代執行は、行政代執行法2条かっこ書の「条例」に自主条例も含まれると解して、条例に基づく代替的作為義務なら可能とする。不作為義務は代執行できないので、除却命令や原状回復命令のような作為義務に組み替えられるかを検討する。直接強制・執行罰は同法1条が法律の根拠を求めるので条例では不可、即時強制は義務の不履行を前提としないので同条の規律の外にあり条例で定められる。そのうえで司法的執行は本判決により閉ざされていると述べ、残る手段として罰則と公表を挙げる流れにする。

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この観点で解ける過去問（8肢）

予備試験 2014年第18問ア直接

本件命令は行政指導の性質を有するにすぎず，そもそも法的強制になじまないから，本件訴えは不適法である。

司法試験 2014年第27問ア直接

本件命令は行政指導の性質を有するにすぎず，そもそも法的強制になじまないから，本件訴えは不適法である。

予備試験 2014年第18問イ応用

仮に，本件命令違反に対する罰則が本件条例に置かれている場合には，Bは，行政代執行法に基づく代執行により，本件命令に基づく義務の履行を確保することができる。

司法試験 2014年第27問イ応用

予備試験 2014年第18問ウ応用

仮に，本件命令違反に対する執行罰の規定が本件条例に置かれている場合には，Bは，Aに対して執行罰としての過料を課すことにより，本件命令に基づく義務の履行を確保することができる。

司法試験 2014年第27問ウ応用

司法試験 2009年第27問イ応用

中止命令に従わない場合には，A市職員が建築工事現場の入口を封鎖することができるものとすること

予備試験 2023年第17問ウ応用

代執行の対象となる義務は代替的作為義務に限られますから、不作為義務が対象となることはありません。

観点 4

行政上の強制徴収ができる金銭債権も、民事訴訟で取り立てることは許されない

司法的執行が否定される場面はもう一つある。行政上の強制徴収の手段が法律で与えられている金銭債権を、その手段を使わずに民事訴訟にかけ、民事執行で回収することは許されない（最大判昭41.2.23）。簡易迅速な特別の手段をわざわざ与えた法の趣旨に反するというのが理由であり、法律上の争訟に当たらないからではない。本判決は、行政上の強制手段が無い非金銭的な義務について、法律上の争訟性を欠くという別の理由で民事訴訟を否定した。二つを合わせると、強制手段が有る場合も無い場合も、行政権の主体としての義務の実現に民事手続は使えないことになる。両者は結論が同じで理由が違うので、理由を入れ替えた肢に注意する。

よくある誤り

強制徴収が認められている金銭債権でも、行政庁は民事訴訟と強制徴収を自由に選択できる（×。強制徴収によるべきで民事訴訟は許されない）
強制徴収の手段がある債権について民事訴訟が許されないのは、法律上の争訟に当たらないからである（×。理由は特別の手段を設けた法の趣旨）
行政上の強制手段が用意されていない義務については、補充的に民事訴訟で履行を求めることができる（×。本判決により不適法）

短答での問われ方

予備H29第17問は「行政上の義務の履行確保と裁判手続」という題で、アに強制徴収と民事訴訟（○）、イに本判決の規範（○）、ウに公害防止協定（×）を並べる。予備R5第17問もアが強制徴収のある金銭債権の民事訴訟（許されないので○）、イが本判決の事例（×）という並びである。二つの判例は同じ問題の中で続けて問われるので、セットで覚える。

論文での書き方

司法的執行の可否は二段で整理する。行政上の強制執行の手段が法律上用意されているなら、その手段によるべきで民事手続は使えない（金銭債権について最大判昭41.2.23）。用意されていない場合について本判決が法律上の争訟性を否定した。答案では、問題となる義務について強制手段があるかをまず確認し、どちらの判例の場面かを明示してから規範を書く。強制手段が無いのに訴えも起こせないという帰結になるため、立法による手当て（罰則の整備、代替的作為義務への組替え）が必要になるという指摘を添えると締まる。

論証カードランク A

行政上の義務履行確保（自主条例と代執行・公表・司法的執行）

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この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2017年第17問ア対比

行政上の強制徴収が認められている金銭債権については，その履行を求める民事訴訟を提起することはできず，民事執行法による強制執行をすることも許されない。

予備試験 2023年第17問ア対比

金銭債権に行政上の強制徴収という簡易迅速な手段が認められている以上、その手段によることなく、当該金銭債権に係る債務の履行を求める民事訴訟を提起することは許されないものと解されます。