判例集／行政法／品川区マンション事件（建築確認の留保と行政指導）

品川区マンション事件（建築確認の留保と行政指導）

重要度 A 行政法行政指導最判昭60.7.16　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約11分

品川区マンション事件（最判昭60.7.16）は、住民との話合いを促す行政指導の間、都が建築確認（建築計画が法令に合うかを確かめる手続）を出さずにおいたことの違法性が問題になった判例です。最高裁は、建築主が任意に指導に応じている間の合理的な期間の留保は直ちに違法ではないが、従えないとの意思を真摯かつ明確に示した後は、特段の事情がない限り違法になるとしました。行政指導は相手の任意の協力が前提だという限界を示した判例で、行政手続法33条にも受け継がれています。

事案

建築確認の仕組みと紛争調整の行政指導

建物を建てようとする者は、着工前に建築主事へ申請し、計画が建築基準関係の法令に適合することの確認を受けなければならない。当時の建築基準法6条は、建築主事が申請を受理してから21日以内に適合するかどうかを審査し、結果を申請者に知らせることを求めていた。確認の基準は法令で決まっており、周辺住民の同意や納得は要件ではない。他方、中高層マンションの建築をめぐっては日照の悪化などを心配する住民との紛争が起きており、行政が建築主に住民との話合いを促す行政指導を行い、その間は確認を出さずにおくことがあった。

話合いの継続と新高度地区案、そして審査請求

Xは昭和47年10月28日、東京都品川区内に地下1階・地上9階建てのマンションを建てるため、都の建築主事に建築確認を申請した。日照阻害などを理由に反対する付近住民の動きを受け、都の紛争調整担当職員は、話合いで円満に解決するようXを指導した。Xはこれに応じ、住民と十数回の話合いを重ね、職員の助言にも協力的に対応した。ところが都は昭和48年2月15日、同年4月19日に施行予定の新しい高度地区の案を発表し、既に申請済みの建築主にもこの案に沿う設計変更を求めること、住民との紛争が解決しなければ確認をしないことを方針とした。Xは、このままでは施行日までに解決できず、設計変更を強いられて大きな損害を受けると考え、同年3月1日、速やかに何らかの応答をするよう求める審査請求を東京都建築審査会に申し立てた。

決着後の確認処分と国家賠償請求

審査請求の後も話合いは続き、3月30日にXが住民に金銭補償をすることで決着した。Xは4月2日に審査請求を取り下げ、建築主事は申請どおりの確認処分をした。Xは、確認が留保されていた間に請負代金が上がり金利の負担も生じたとして、東京都に対し国家賠償法1条1項に基づく損害賠償を求めた。第一審の東京地判昭53.7.31は、話合いが進行している間の留保は違法でなく、審査請求後もXが話合いを続けていた以上同じであるとして請求を棄却した。控訴審の東京高判昭54.12.24は、審査請求によって指導に従わない意思が示された以上、それ以後の留保は正当な理由を欠き違法であるとして請求を一部認容した。都が上告し、Xも附帯上告した。

要点

建築主が任意に指導に応じている間は、法定の期間を過ぎて確認を留保しても直ちに違法とはならない
協力できないとの意思を真摯かつ明確に表明した後の留保は、特段の事情がない限り違法になる
紛争調整の行政指導は、法律の個別の根拠がなくても任務・所掌事務の範囲内で行うことができる
行政指導を理由とする留保の違法は、国家賠償法1条1項の損害賠償請求で争うことができる
本判決の考え方は行政手続法33条に受け継がれ、地方公共団体の機関がする指導には条例の同旨規定が働く

判旨

最高裁は、建築確認は基本的に裁量の余地のない確認的行為であるとしつつ、建築主が行政指導に「任意にこれに応じているものと認められる場合」には、社会通念上合理的と認められる期間確認を留保しても直ちに違法とはいえないとした。しかし留保は任意の協力を前提とする事実上の措置にとどまるから、建築主が指導には応じられないとの意思を「真摯かつ明確に表明し」、直ちに応答するよう求めているときは、建築主の不利益と指導の公益上の必要性とを比べ、不協力が「社会通念上正義の観念に反するものといえるような特段の事情」がない限り、指導が行われているとの理由だけで留保することは違法になるとした。本件では審査請求をした昭和48年3月1日以降の留保を違法とし、建築主事の過失も認めた。

観点 1

建築主が任意に指導に応じている間は、法定の期間を過ぎて確認を留保しても直ちに違法とはならない

建築確認は裁量の余地のない確認的行為であり、建築主事は適合と認めれば速やかに確認をすべきである。しかし判決は、法定の審査期間を過ぎれば当然に違法になるとは考えなかった。地方公共団体には地域の生活環境を守る責務があり、建築基準法も国民の生命・健康・財産の保護を目的としているから、紛争を話合いで解決するよう求める行政指導には合理性がある。そして建築主がこれに任意に応じている間は、社会通念上合理的と認められる期間、指導の成果を待って確認を控えても違法とはいえない。留保が許される根拠は裁量ではなく、建築主自身の任意の協力にある。

よくある誤り

行政指導を理由に、法定の期間を過ぎて建築確認を留保することは当然に違法である（×。任意に応じている間の合理的期間の留保は直ちに違法でない）
建築確認には広い裁量があるから、住民との紛争が解決するまで確認を留保できる（×。確認は裁量の余地のない確認的行為で、留保の根拠は建築主の任意の協力）
建築主が任意に応じていれば、期間の長さを問わず留保は適法である（×。社会通念上合理的と認められる期間に限られる）

短答での問われ方

司法H19第27問ウは「法定の期間を経過してもなお留保することは、当然に違法である」として誤りを作っている。期間の経過だけでは違法にならないことを押さえれば解ける。予備H25第16問・司法H25第27問の事例（適合の審査を終えた後も話合いを指導し、建築主が4か月以上応じていた）は、この観点の典型場面である。「当然に」「常に」という断定が入っていれば誤りを疑う。

論文での書き方

まず根拠法の文言と処分の性質から効果裁量がないことを示し、要件を満たす以上は速やかに処分すべきであるという原則を立てる。そのうえで、申請者が任意に指導に応じている間は合理的期間の留保が許されると例外を述べる。あてはめでは「応じていたこと」が本当に任意といえるかを吟味する。許認可権限を持つ行政からの指導には不本意でも従うのが通常であるから、説明会の開催などの事実だけで任意の同意を簡単に認めないのが丁寧である。

論証カード

行政指導の限界

申請が許可要件を満たしているのに、行政指導への協力を求めて許認可を留保することは違法とならないかが問題となる。行政指導は相手方の任意の協力によってのみ実現されるものであり（行手法32条1項）、申請に関連する行政指導は、申

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2007年第27問ウ直接

建築主事が，建築主に対する行政指導がされていることを理由として，建築基準法所定の期間を経過してもなお建築確認処分を留保することは，当然に違法である。

観点 2

協力できないとの意思を真摯かつ明確に表明した後の留保は、特段の事情がない限り違法になる

留保は建築主の任意の協力に支えられた事実上の措置にすぎないから、建築主が明示の意思で拒んでいるのに受忍を強いることはできない。判決は、建築主が確認を留保されたままでの指導にはもう協力できないとの意思を真摯かつ明確に表明し、直ちに応答するよう求めた場合、それ以後の留保は原則として違法になるとした。例外は、建築主の受ける不利益と指導の目的である公益上の必要性とを比較衡量して、不協力が社会通念上正義の観念に反するといえる特段の事情があるときだけである。真摯かどうかは内心ではなく、協議の進み具合と周囲の客観的状況から判断され、本件では審査請求の申立てがこの表明に当たるとされた。

よくある誤り

不協力の意思を真摯かつ明確に表明していても、指導の公益上の必要性が失われていなければ留保は違法でない（×。公益上の必要性が残るだけでは足りず、不協力が正義の観念に反する特段の事情が要る）
不協力の意思を真摯かつ明確に表明した後の留保は、例外なく違法である（×。特段の事情があれば違法とならない余地が残る）
いったん指導に応じて話合いを始めた建築主は、後から協力を打ち切って応答を求めることができない（×。途中からでも真摯かつ明確に表明すればそれ以後の留保は違法になる）

短答での問われ方

原則と例外の両方向から問われる。司法H20第25問アは「それ以後の確認処分の留保は原則として違法の評価を受ける」で正しい。予備H30第17問エは「公益上の必要性が失われていないときは…違法ではない」として誤り。予備H26第16問イ・司法H26第25問イは「違法とは評価されない場合がある」で正しく、特段の事情という例外を覚えているかを試している。「原則として」「場合がある」という限定の有無を必ず読む。対比として、指導要綱による指導に従わないことだけを理由に給水契約を拒むことは水道法15条1項の正当の理由を欠き（最決平1.11.8）、司法H18第27問アはこれを正当の理由ありとして誤り。

論文での書き方

規範は、①不協力の意思の真摯かつ明確な表明と直ちに応答すべきことの要求、②不協力が社会通念上正義の観念に反するといえる特段の事情の不存在、の二段で立てる。①では審査請求や不作為の違法確認の訴えのような客観的行為とその時期を拾い、交渉上の駆引きにすぎないかを状況から評価する。②では申請者の損害（規制強化の切迫、工事費の増加）と、周辺への具体的な危険や指導の目的とを比べる。本件では施行日の迫った新高度地区案が不利益を重くした事情である。

論証カード

行政指導の限界

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この観点で解ける過去問（5肢）

司法試験 2008年第25問ア直接

最高裁判所の判例によれば，建築確認申請に係る行政指導の相手方が確認処分を留保されたままでの行政指導には応じられないとの意思を真摯かつ明確に表明して建築確認申請に直ちに応答すべきことを求めた場合には，それ以後の確認処分の留保は原則として違法の評価を受ける。

予備試験 2018年第17問エ直接

建築主において自己の申請に対する建築確認を留保されたままでの行政指導には応じられないとの意思を真摯かつ明確に表明している場合であっても，行政指導の目的とする公益上の必要性が失われていないときは，行政指導が行われていることを理由に建築確認を留保しても，違法ではない。

予備試験 2014年第16問イ直接

最高裁判所の判例によれば，申請に対する処分を留保されたままでの行政指導には応じられないことを真摯かつ明確に意思表示した行政指導の相手方に対して，行政指導を継続しているという理由でなお処分を留保しても，処分の留保が違法とは評価されない場合がある。

司法試験 2014年第25問イ直接

司法試験 2006年第27問ア対比

水道事業者である地方公共団体が，同地方公共団体が定めた建築指導要綱に基づく行政指導に従わないことを理由に，建築中のマンションにつき給水契約の締結を拒否した場合，それが，当該建築指導要綱を順守させる目的によるときは，水道法第15条にいう「正当な理由」があり，違法な拒否には当たらない。

観点 3

紛争調整の行政指導は、法律の個別の根拠がなくても任務・所掌事務の範囲内で行うことができる

本件の行政指導は、建築基準法に根拠規定があるものではない。それでも判決は、地域の生活環境を守るという地方公共団体の責務と建築基準法の目的に照らし、住民との話合いを促す指導そのものを違法とはしなかった。行政指導は相手方の任意の協力によって実現される非権力的な事実行為であるから、相手方に不利益な内容の規制的なものであっても、法律の具体的な根拠は要らないというのが判例の立場である。ただし無制限ではなく、その行政機関の任務または所掌事務の範囲内でなければならず、根拠法の趣旨や比例原則にも反してはならない。建築確認の規定が指導の根拠になるわけではない点にも注意する。

よくある誤り

判例によれば規制的行政指導には原則として根拠規範が必要であり、本件の指導は建築確認の根拠規定に基づいて行える（×。判例は個別の根拠を求めておらず、建築確認の規定が指導の根拠になるわけでもない）
行政指導は任意の協力を求めるものであるから、任務・所掌事務の範囲を超えても行政サービスの目的であれば許される（×。組織法上の範囲は超えられない）
行政指導は、法律に具体的な根拠規定がない場合に行われるものをいう（×。法律に根拠のある行政指導もある）

短答での問われ方

予備H25第16問ア・司法H25第27問アは、本件と同型の事例で「規制的行政指導には根拠規範が原則として必要」とする前段が誤り。司法H19第27問イは明文がなくても任務・所掌事務の範囲内で指導できるとして正しく、司法H20第25問エは範囲を超えてもよいとして誤り。司法H24第27問アは、根拠規定がない場合に限るとして誤り。根拠は不要、しかし所掌事務の枠は必要、という二点で整理する。

論文での書き方

行政指導の適法性を論じるときは、まず作用法上の根拠が不要であることを一言で示し、次に組織法上の任務・所掌事務の範囲内か、根拠法の趣旨・目的や比例原則に反しないか、強制にわたっていないかを順に検討する。本件型では指導そのものの適法性は争点の入口にすぎず、中心は指導を理由とする留保の限界である。答案の分量をここで使いすぎない。

この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2013年第16問ア直接

最高裁判所の判例によれば，規制的行政指導には根拠規範が原則として必要とされるが，職員は建築基準法における建築確認の根拠規定に基づき，Xに対して付近住民との話合いを指導することができる。3

司法試験 2013年第27問ア直接

最高裁判所の判例によれば、規制的行政指導には根拠規範が原則として必要とされるが、職員は建築基準法における建築確認の根拠規定に基づき、Xに対して付近住民との話合いを指導することができる。

司法試験 2007年第27問イ直接

行政機関は，行政指導をすることができる旨を規定した明文の規定がない場合であっても，行政機関の任務ないし所掌事務の範囲内において，一定の行政目的を実現するために行政指導をすることができる。

司法試験 2008年第25問エ応用

行政指導は，相手方の任意の協力を求めるものであるから，法律に根拠がなく，かつ，その行政機関の任務又は所掌事務の範囲を超えるものであっても，その行政機関が行政サービスの目的で行うものである限り，行うことが許される。

司法試験 2012年第27問ア応用

行政指導は，相手方の任意の協力によって一定の行政目的を実現するものであって，法律にその具体的根拠規定がない場合に行われるものである。

観点 4

行政指導を理由とする留保の違法は、国家賠償法1条1項の損害賠償請求で争うことができる

本件は取消訴訟ではなく国家賠償請求である。確認処分は最終的に出ているので、Xが求めたのは留保されていた期間に生じた損害の賠償であった。行政指導は法的拘束力のない事実行為であるが、国家賠償法1条1項の「公権力の行使」には権力的な処分だけでなく行政指導のような非権力的な公行政作用も含まれる。したがって、指導を理由に確認を遅らせたことが違法と評価されれば賠償の対象になる。判決は違法な留保について建築主事に少なくとも過失があったと認めた。事実行為だから賠償請求できないという発想は誤りである。

よくある誤り

行政指導は法的拘束力のない事実行為であるから、指導を理由に建築確認が遅れても国家賠償を請求することはできない（×）
行政指導は処分に当たらない行為であるから、国家賠償法1条1項の公権力の行使に当たることはない（×。非権力的な公行政作用も含まれる）
行政指導は任意の協力を求める行為であるから、これに関して国家賠償責任が生じることはない（×）

短答での問われ方

予備H25第16問エ・司法H25第27問エは本件と同じ事例で「国家賠償を請求することはできない」として誤り。行政指導一般についても、予備H28第16問ウ、司法H18第30問ア、司法H24第27問イが同じ誤りの型で、司法H19第27問エは違法とされる場合があるとして正しい。指導に従わなかった場合でも度を超えた圧力があれば精神的損害の賠償があり得るとする予備H26第16問ア・司法H26第25問アも同じ発想で解ける。

論文での書き方

訴訟選択の段階で、処分がまだされていなければ不作為の違法確認訴訟と義務付け訴訟、処分が出た後であれば国家賠償請求になることを整理する。国家賠償では、公権力の行使に当たること、どの時点以降の留保が違法か、過失、損害と因果関係を順に書く。違法となる始期（不協力の表明の時点）を特定することが損害額の範囲に直結するので、日付を明示してあてはめる。

この観点で解ける過去問（8肢）

予備試験 2013年第16問エ直接

職員が紛争の解決のための話合いをXに対して求める行政指導は，事実行為であって法的拘束力を有しないことから，Xは，当該指導が行われていることを理由に建築確認が遅延させられたのは違法であると主張して，国家賠償法第1条第1項に基づき損害賠償を請求することはできない。

司法試験 2013年第27問エ直接

職員が紛争の解決のための話合いをXに対して求める行政指導は、事実行為であって法的拘束力を有しないことから、Xは、当該指導が行われていることを理由に建築確認が遅延させられたのは違法であると主張して、国家賠償法第1条第1項に基づき損害賠償を請求することはできない。

予備試験 2016年第16問ウ応用

行政指導は法的拘束力を有しない事実行為に過ぎないことから，国家賠償法第1条第1項にいう公権力の行使には当たらず，違法な行政指導によって損害を受けた者は同法に基づき損害賠償請求をすることはできない。

司法試験 2007年第27問エ応用

行政指導は，法的拘束力がなく，国民の権利利益に直接の影響を及ぼすものではないが，国家賠償法第1条の「公権力の行使」として違法とされる場合がある。

司法試験 2006年第30問ア応用

行政指導は，相手の任意の協力を求める行為であるから，行政指導に関して国家賠償法第1条による損害賠償責任が発生することはない。

司法試験 2012年第27問イ応用

行政指導とは，指導，勧告，助言その他の行為であって処分に該当しないものをいうから，行政指導が国家賠償法第1条第1項にいう「公権力の行使」に当たることはない。

予備試験 2014年第16問ア応用

度を超えた圧力による行政指導が行われた場合には，実際に行政指導に従わなかったときでも，精神的苦痛による損害に係る賠償請求が可能となることがある。

司法試験 2014年第25問ア応用

観点 5

本判決の考え方は行政手続法33条に受け継がれ、地方公共団体の機関がする指導には条例の同旨規定が働く

本判決の後に制定された行政手続法は、行政指導が任意の協力によってのみ実現されること（32条1項）、申請の取下げや内容の変更を求める指導では、申請者が従う意思がない旨を表明したのに指導を続けて権利の行使を妨げてはならないこと（33条）を定めた。33条は本判決を基礎にした規定である。条文には「真摯」や「特段の事情」の文言がないが、判決の趣旨を立法化したものとして同じ基準で解釈される。許認可権限を背景に従わせることを禁じる34条も同じ任意性の原則の表れである。なお、地方公共団体の機関がする行政指導には同法の規定は適用されず（3条3項）、各団体の行政手続条例による。

よくある誤り

都道府県知事が許可申請の内容の変更を求める行政指導には、行政手続法の行政指導の規定が適用される（×。地方公共団体の機関がする行政指導は適用除外で、行政手続条例による）
行政手続法の行政指導の規定には、地方公共団体の機関が行う行政指導に適用されるものもある（×。根拠が法律か条例かを問わず一律に適用されない）
権限を行使する意思がなくても、許認可権限を行使し得ると殊更に示して指導に従わせることは許される（×。行政手続法34条が禁じている）

短答での問われ方

予備R2第15問ウは34条の文言どおりで正しい。任意の協力の原則から権限の濫用的な示唆が禁じられることを押さえる。適用除外は司法H18第30問ウ（正しい）、予備H26第16問エ・司法H26第25問エ（誤り）、予備H30第17問ア（知事の指導に適用されるとして誤り）で繰り返し出る。予備H25第16問・司法H25第27問が「条例に同じ内容の規定がある」と前提を置くのは、このためである。

論文での書き方

事例問題で指導の主体が知事や市長など地方公共団体の機関であれば、行政手続法3条3項により同法の行政指導の規定は適用されないことを先に示し、行政手続条例の33条相当の規定を根拠条文に据える。そのうえで、条文の「従う意思がない旨を表明した」を本判決の基準で読み、真摯かつ明確な表明と特段の事情の有無を検討する。指導が続いている段階であれば、中止の求め（36条の2相当）にも触れられる。

論証カード

行政指導の限界

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この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2020年第15問ウ応用

行政指導の内容はあくまでも相手方の任意の協力によってのみ実現されるものでなければならないから，許認可等に基づく処分をする権限を有する行政機関が当該権限を行使する意思がない場合においてする行政指導にあっては，当該行政指導に携わる者は，当該権限を行使し得る旨を殊更に示すことにより相手方に当該行政指導に従うことを余儀なくさせるようなことをしてはならない。

司法試験 2006年第30問ウ応用

行政手続法の行政指導に関する規定は，国の行政機関が行う行政指導に適用されるものであって，地方公共団体の機関が行う行政指導への適用はない。

予備試験 2014年第16問エ応用

行政手続法の行政指導に関する規定には，地方公共団体の機関が行う行政指導にも適用されるものがある。

司法試験 2014年第25問エ応用

行政手続法の行政指導に関する規定には，地方公共団体の機関が行う行政指導にも適用されるものがある。

予備試験 2018年第17問ア応用

建築基準法に基づくいわゆる総合設計許可をする権限を有する都道府県知事が，当該許可の申請の内容の変更を求める行政指導を行う場合，当該行政指導には，行政手続法の行政指導に関する規定が適用される。