共同正犯と幇助犯の区別（見張り）とは

友人の引っ越しを頼まれて荷物を運んだ人と、自分も一緒に住む新居へ荷物を運んだ人とでは、同じ作業をしていても立場が違います。前者は他人の用事を手伝っただけで、後者は自分の用事をしています。犯罪への関与でも、同じ見張りをした者が、自分の犯罪としてしたのか、他人の犯罪を手伝っただけなのかで、共同正犯と幇助犯に分かれます。幇助犯の刑は正犯の刑を減軽するので、この区別は刑の重さに直結します。

判例は、自己の犯罪として関与したか、他人の犯罪に加担したにとどまるかで区別します

共謀共同正犯が認められているため、実行行為を分担したかどうかでは共同正犯と幇助犯を区別できません。練馬事件の判旨に対して、共同正犯を教唆及び幇助と区別することが困難になるとの批判が向けられるのはそのためであり、「【判旨】に対しては、共同正犯を教唆及び幇助と区別することが困難になるとの批判がある」という肢は正しいです。そこで実務は、関与者が自己の犯罪を行う意思であったか、他人の犯罪に加担する意思にとどまっていたかを、客観的な事情から認定して区別しています。最決昭和57年7月16日（大麻密輸入事件）は、自ら実行することは断りながら、大麻を入手したい欲求から、知人を身代わりとして引き合わせ、密輸入した大麻の一部をもらい受ける約束で資金の一部を提供した者について、謀議を遂げたものとして共同正犯としました。実行者との間に意思の連絡があるというだけで共同正犯になるわけではなく、意思の連絡があっても幇助犯や教唆犯にとどまる場合があります。スワット事件の判旨について「およそ実行行為者とその背後者の間に意思連絡がある場合には，背後者について狭義の共犯が成立することはなく，共謀共同正犯が成立することとなる」という肢は誤りです。区別にあたっては、次の事情を総合して考えます。

見張りをした者は、利益の分配や役割の重要性によって共同正犯にも幇助犯にもなります

見張りは、窃取や暴行・脅迫といった実行行為そのものではありません。それでも、強盗を一緒に計画し、利益を折半する約束で現場に同行して見張りをした者は、自分の犯罪として関与し、実行者が安心して犯行をするための重要な役割を担っているので、共同正犯になります。判例も、共謀のうえ見張りをした者を共同正犯としています。これに対し、先輩の依頼を断り切れずに実行者を車で送り、路上で周囲を見張り、強取した100万円のうち10万円を報酬として受け取ったという事例では、評価が分かれます。行為者の主観的事情を重視すれば、依頼を断り切れなかったにすぎず報酬も少額なので、他人の犯罪に加担したとして幇助犯の方向に傾きます。行為の客観面を重視すれば、送迎と見張りによって実行者が安心して強盗を完遂できたのだから、重要な役割を果たしたとして共同正犯の方向に傾きます。どちらか一つの事情で決めるのではなく、動機、利益、役割を合わせて結論を出します。

既に犯行を決意している者の決意を強めた場合は、教唆犯ではなく幇助犯になります

教唆は、まだ犯罪を決意していない者に新たに決意させることです。相手が既に特定の犯罪の実行を確定的に決意しているときは、実行を勧めても新たに決意させたことにならないので、教唆犯は成立しません。もっとも、勧めたことで決意が強固になれば、正犯の実行を心理的に容易にしたといえるので、幇助犯が成立します。大判大正6年5月25日は、助言が犯行の故意を決定させたときは教唆犯であり、既に生じている犯意を強固にしたにとどまるときは幇助犯であるとしました。「これによってその者の決意が強固になった場合、幇助犯は成立し得るが、教唆犯は成立しない」という肢は正しいです。

犯罪が終了した後に初めて関与した者は、その犯罪の共同正犯にも幇助犯にもなりません

共同正犯も幇助犯も、正犯の犯罪が終わる前に関与していることが前提です。実行者がキャッシュカードを奪って現場を離れた後に、首謀者から初めて計画を知らされてカードの運搬を引き受けた者は、奪う行為に何も寄与していません。当初からその者に運搬させる計画だったことや、運搬が計画にとって重要な役割であることは、既に終わった犯罪への関与を基礎づけません。「その運搬は重要な役割であるから、丙には盗品等運搬罪ではなく窃盗罪の共同正犯が成立する」という肢は誤りです。この者には盗品等運搬罪が成立します。犯罪の途中から関与した場合に、関与する前の行為についてまで責任を負うかは、承継的共犯の問題になります。

試験ではこう問われる

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