強取と暴行後の領得意思とは
ごうしゅとぼうこうごのりょうとくいし
強取とは、相手方の反抗を抑圧するに足りる暴行・脅迫を手段として、財物の占有を自己又は第三者に移すことをいいます。暴行・脅迫の後に財物を奪う意思を生じた場合には、強取といえるために新たな暴行・脅迫が必要かが問題になります。
強盗罪は、暴行・脅迫で相手を逆らえない状態にして、その状態を使って物を奪う罪です。暴行と物を取る行為がただ並んでいるだけでは足りず、暴行が奪うための手段になっていなければなりません。そのため、けんかで相手を殴り倒した後に、落ちていた財布に気付いて持ち去ったような場合に、強盗になるのか窃盗にとどまるのかが問題になります。暴行の時点で奪う意思がなかった以上、原則として強盗にはなりません。
強取は、暴行・脅迫で相手方の反抗を抑圧し、その状態を利用して財物を奪うことをいいます
236条1項の「強取」とは、相手方の反抗を抑圧するに足りる暴行・脅迫を手段として、財物の占有を自己又は第三者に移すことをいいます。反抗を抑圧された状態を利用して奪えば足りるので、被害者の手から直接奪い取る必要はありません。被害者が差し出した場合も、被害者が気付かないうちに取った場合も強取に当たります。「その反抗を抑圧して乙から財布を奪ったが，乙は財布を奪われたことに気付かなかった。甲には強盗既遂罪が成立する」という肢は正しく、財物奪取目的で脅迫して反抗を抑圧し、気付かないうちにかばんから財布を抜き取った事例について「甲に強盗罪が成立する」という肢も正しいです。金品を奪う目的で暴行を加えたところ、被害者がバッグをその場に放置して逃走し、そのバッグを持ち去った事例について「甲に強盗既遂罪は成立しない」という肢は誤りです。被害者は占有を放棄したのではなく、暴行を避けるために一時その場を離れただけで、持ち去りは暴行による反抗抑圧の結果といえるからです。頭部を強打して意識を喪失させたうえで財物を奪った場合は、暴行を手段としているので、昏酔強盗罪ではなく236条1項の強盗罪が成立します。「財物奪取の意思で乙の頭部を強打して意識を喪失させた上で乙の財物を奪った場合，昏酔強盗既遂罪（刑法第239条）が成立する」という肢は誤りです。
暴行・脅迫は財物を奪う手段でなければならず、占有を確保した後の暴行は強取の手段になりません
暴行・脅迫と財物の取得との間には、手段と結果の関係が必要です。最決昭和61年11月18日は、覚醒剤を受け取った共犯者がすでに逃走して占有を確保した後に、被害者に拳銃を発射した事案で、発射行為が覚醒剤の「占有奪取の手段となっているとみることは困難」であるとして、1項強盗の成立を否定しました。うそを言って宝石を受領した共犯者が退室した後に、別の共犯者が被害者を刺した事例について、「乙が丙の腹部を包丁で刺した行為が，丙から宝石の占有を奪取する手段とならないと考えた場合，甲及び乙に，いわゆる一項強盗による強盗殺人未遂罪が成立することはない」という肢は正しいです。この場合は、返還や代金の支払を免れるための暴行として、2項強盗の成否を検討することになります。
別の目的の暴行で反抗を抑圧した後に奪う意思を生じた場合、新たな暴行・脅迫がなければ窃盗にとどまります
暴行・脅迫の時点で財物を奪う意思がなければ、その暴行・脅迫は財物奪取の手段ではありません。そこで、他の目的による暴行・脅迫で被害者が反抗抑圧状態になった後に財物奪取の犯意を生じた場合に強盗罪が成立するかについて、見解が分かれます。新たな暴行・脅迫を必要とする見解からは、犯意を生じた後に財物奪取の手段となる暴行・脅迫がなければ窃盗罪にとどまるという結論になります。この見解は、不同意性交等については相手の抵抗できない状態に乗じる行為を処罰する規定があるのに、強盗にはそのような規定がないので、乗じただけの行為を強盗罪で処罰すれば罪刑法定主義に反するという点を根拠にします。新たな暴行・脅迫を不要とする見解からは、自ら作り出した反抗抑圧状態を利用して奪えば強盗罪が成立するという結論になります。この見解に対しては、暴行の時点に故意がなく、事後の故意を認めることになるという批判が向けられます。必要とする見解の中でも、新たな暴行・脅迫の程度については、通常の強盗より軽いもので足りるとする見解と、軽いもので足りると解すべきではないとする見解があります。すでに反抗を抑圧されている被害者に対しては、その状態を維持・継続させる程度で足りるとするのが前者です。被害者が失神している場合や殺害された後の場合は、新たな暴行・脅迫を加える余地がないので、必要とする見解からは窃盗罪にとどまります。東京高判平成20年3月19日は、原則として「新たな暴行・脅迫と評価できる行為」が必要であるとしつつ、被害者が緊縛された状態にあり実質的に暴行・脅迫が継続していると認められる場合には、これに乗じて財物を取得すれば強盗罪が成立するとしました。強制的に性交しようとして被害者を押さえ付けて反抗を抑圧した後、財布を奪おうと考えて「騒ぐな。殺すぞ。」と申し向けて畏怖心を強めたうえで奪った事例では、新たな脅迫があるので強盗罪が成立します。この事例について「甲には，強盗・強制性交等未遂罪が成立する」という肢は誤りです。241条1項は、一方又は双方が未遂でも成立する罪で、同罪に未遂罪はないからです。現在の罪名は強盗・不同意性交等罪です。
窃盗に着手した後に発見され、財物を奪うために暴行を加えた場合は、事後強盗ではなく1項強盗になります
窃盗の実行に着手した者が家人に発見され、そこで財物を奪うために暴行・脅迫を加えて奪った場合を、居直り強盗といいます。この場合の暴行・脅迫は財物奪取の手段なので、236条1項の強盗罪が成立します。事後強盗罪は、財物を取り返されることを防ぎ、逮捕を免れ、又は罪跡を隠滅する目的で暴行・脅迫をした場合の罪であり、目的が違います。「金品を物色中，乙に発見されたため，この機会に乙に暴行を加えて金品を奪おうと考え，乙に反抗を抑圧するに足りる程度の暴行を加え，金品を奪った。この場合，甲には，事後強盗罪が成立する」という肢は誤りです。「甲はAに対する暴行を加える前に窃盗の実行に着手しているから、甲に事後強盗罪が成立する」という肢も、「窃盗罪の実行に着手した後、Aに暴行を加えてこれを奪取したことになるから、乙に事後強盗既遂罪が成立する」という肢も誤りです。先行する窃盗未遂は強盗罪に吸収されます。
- 奪う意思で暴行・脅迫を加えて奪う1項強盗罪
- 別の目的の暴行の後に奪う意思を生じ、新たな暴行・脅迫を加えて奪う1項強盗罪
- 別の目的の暴行の後に奪う意思を生じ、新たな暴行・脅迫なしに取る窃盗罪（新たな暴行・脅迫を必要とする見解）
- 窃盗に着手後に発見され、奪うために暴行を加えて奪う1項強盗罪（居直り強盗）
- 窃盗の後、取返しを防ぎ・逮捕を免れ・罪跡を隠滅するために暴行を加える事後強盗罪
刑法236条1項
暴行又は脅迫を用いて他人の財物を強取した者は、強盗の罪とし、五年以上の有期拘禁刑に処する。
論文ではこう使う
論文では、暴行・脅迫の後に財物を取った事例で、財物を奪う意思がいつ生じたかを最初に認定します。暴行・脅迫の前から意思があれば、通常の強盗として、暴行・脅迫と財物取得との手段・結果の関係を示します。意思が後から生じた場合は、強盗罪は暴行・脅迫を手段として財物を奪う罪であるから、財物奪取に向けられた新たな暴行・脅迫が必要であるという規範を示します。そのうえで、犯意を生じた後の行為者の言動を拾い、被害者がすでに反抗を抑圧されていることを踏まえて、その状態を維持・継続させるに足りる暴行・脅迫があったかを評価します。緊縛が続いている、凶器を示したままである、その場にとどまって威圧しているといった事情は、新たな暴行・脅迫と評価する方向に働きます。被害者が失神又は死亡している場合は、新たな暴行・脅迫が認められないので窃盗罪を検討し、死亡の場合は死者の占有の問題に進みます。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。