抽象的事実の錯誤（構成要件の重なり合い）とは
ちゅうしょうてきじじつのさくご
抽象的事実の錯誤とは、行為者が認識した事実と現実に発生した事実が、異なる構成要件にまたがって食い違うことです。この場合、故意は原則として認められませんが、二つの罪の構成要件の重なり合いが実質的に認められる限度で、軽い罪の故意犯が成立します。
落とし物だと思って拾って持ち帰った財布が、実は持ち主がすぐそばのベンチに置いていただけの物だったとします。客観的には他人の占有する物を盗んだことになりますが、本人は落とし物を自分の物にするつもりしかありませんでした。知らなかった重い罪の責任まで負わせるのは行きすぎですが、何の罪にもならないとするのも不当です。そこで刑法は、認識した罪と実現した罪が重なり合う範囲で、軽い方の罪の故意犯を認めることにしています。
抽象的事実の錯誤では、構成要件が実質的に重なり合う限度で軽い罪の故意犯が成立します
行為者が認識した事実と現実に発生した事実が、異なる構成要件にまたがって食い違う場合を、抽象的事実の錯誤といいます。故意は構成要件に該当する事実の認識ですから、認識していない罪の故意は原則として認められません。刑法38条2項も、重い罪に当たる事実を知らなかった者をその重い罪によって処断することはできないと定めています。もっとも、認識した罪と実現した罪の構成要件が実質的に重なり合っているときは、その重なり合う限度で故意が認められます。重なり合いがあるかどうかは、保護法益と行為態様が共通しているかによって判断されます。
- 軽い罪を犯す意思で、重い罪の事実を実現した場合重い罪は成立せず、重なり合う限度で軽い罪が成立します
- 重い罪を犯す意思で、軽い罪の事実を実現した場合重なり合う限度で、実現した軽い罪が成立します
- 法定刑が同じ罪の間で錯誤があった場合構成要件が実質的に全く重なり合うときは、実際に実現した罪が成立します
- 構成要件が重なり合わない場合発生した事実について故意犯は成立しません
軽い罪を犯す意思で重い罪の事実を実現したときは、軽い罪が成立します
最決昭和61年6月9日は、麻薬であるコカインだと誤認して覚醒剤を所持した事案で、当時は覚醒剤所持罪の方が刑が重かったところ、両罪の構成要件は軽い麻薬所持罪の限度において実質的に重なり合っているとしました。そのうえで、重い覚醒剤所持罪の故意を欠くので同罪は成立せず、軽い麻薬所持罪が成立するとしました。重い罪の成立を認めて刑だけを軽くするのではなく、成立する罪そのものが軽い罪になります。同意がないのにあると誤信して人を殺害した場合も同じ構造です。「乙を殺害することについての乙の承諾がないのに，これがあると誤信して，乙の首をひもで絞めて殺害した」事例で同意殺人罪が成立するという肢は正しいです。客観的には殺人罪に当たる行為ですが、甲には同意殺人罪の故意しかなく、両罪は同意殺人罪の限度で重なり合うからです。方法の錯誤と組み合わさった事例でも同じです。「甲に射殺されることに同意していなかったBに命中して同人を死亡させた。甲には，Aに対する同意殺人未遂罪とBに対する殺人既遂罪が成立する」という肢は誤りです。甲には同意殺人罪の故意しかないので、Bに対しても殺人既遂罪は成立せず、同意殺人既遂罪が成立するにとどまります。
法定刑が同じ罪の間の錯誤では、実際に実現した罪が成立します
最決昭和54年3月27日は、覚醒剤を輸入する意思で麻薬を輸入した事案で、両罪は目的物が覚醒剤か麻薬かの差異があるだけで、その余の構成要件要素は同一であり、法定刑も同一であるとしました。そして、両罪の構成要件は実質的に全く重なり合っているから、この錯誤は生じた結果である麻薬輸入罪の故意を阻却しないとして、麻薬輸入罪の成立を認めました。「麻薬であるヘロインの粉末を覚醒剤と誤信して営利目的で輸入した」事例で、「甲には、覚醒剤の営利目的輸入罪が成立する」という肢は誤りです。成立するのは、実際に輸入したヘロインの営利目的輸入罪だからです。客体が逆の場合も、実現した罪が成立します。「「覚せい剤ではないが，麻薬である。」と思ってこれを日本に持ち込んだ場合，覚せい剤取締法の輸入罪の法定刑と麻薬及び向精神薬取締法の輸入罪の法定刑が同じときには，Aには覚せい剤取締法の輸入罪が成立する」という肢は正しいです。これに対して、「覚せい剤かもしれないし，もしかしたら麻薬かもしれない。」と思って持ち込んだ場合に、「Aには客体の認識に錯誤があり」「麻薬及び向精神薬取締法の輸入罪が成立する」という肢は誤りです。覚醒剤かもしれないという認識がある以上、そもそも錯誤はなく、覚醒剤の輸入罪の故意が認められるからです。
構成要件が重なり合わないときは、発生した事実について故意犯は成立しません
人を殺す意思で発砲したところ犬に当たった場合、殺人罪と器物損壊罪は保護法益も行為態様も共通しないので、構成要件は重なり合いません。この場合、法定的符合説からも具体的符合説からも、器物損壊罪の故意は認められません。したがって、「A説によれば器物損壊罪の故意が認められ，B説によれば同罪の故意が認められないことになる」という記述は、法定的符合説からの帰結として正しくありません。重なり合う限度で軽い犯罪の故意を認めるという見解から、「弾丸はVに命中せずに」「Vの犬に当たって死なせた場合，器物損壊罪の成立は否定される」という記述は、この見解からの帰結として正しいです。過失による器物損壊を処罰する規定はないので、犬を死なせた点は不可罰になります。死体だと思って生きている人を遺棄した場合も、重なり合いは認められません。死体遺棄罪の保護法益は死者に対する敬虔感情であり、遺棄罪の保護法益は生命・身体の安全であって、両者が異なるからです。「乙を，既に死亡していると思って山中に遺棄した。この場合，甲に死体遺棄罪は成立しない」という肢は正しいです。客体が死体でない以上、死体遺棄罪の客観面を欠き、遺棄罪については故意を欠きます。同じ理由で、重なり合う限度で軽い犯罪の故意を認めるという見解から、「まだ生きているVを既に死亡したものと思って遺棄した場合，乙について死体遺棄罪の成立を肯定することができる」という結論にはなりません。
客観的にどの罪の構成要件にも当たらないときは、重い罪の認識があっても故意犯は成立しません
他人の物だと思って持ち去った物が、実際にはだれの所有にも属さない無主物だった場合は、客観的に実現した犯罪がそもそもありません。遺失物等横領罪の客体は「占有を離れた他人の物」であり、無主物は客体に当たらないからです。「Aの所有物と認識して持ち去ったが，実際には，同自転車は無主物だった。甲には遺失物等横領罪が成立する」という肢は誤りです。「乙の所有物と認識して持ち去ったが，実際には同自転車は無主物だった。この場合，甲には遺失物横領罪が成立する」という肢も誤りです。窃盗罪を犯す意思があっても、軽い罪の客観的な構成要件該当性が欠ける以上、重なり合いを論じる前提がありません。
刑法38条2項
重い罪に当たるべき行為をしたのに、行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は、その重い罪によって処断することはできない。
論文ではこう使う
論文では、認識した罪と実現した罪が異なる事例で、客観面と主観面を分けて書きます。まず、客観的に実現した罪の構成要件該当性を認定します。次に、行為者にはその罪の認識がないので故意が認められるかを問題にします。故意責任の本質は規範に直面しながらあえて行為に出たことへの非難にあるので、構成要件が異なれば原則として故意は阻却されるが、構成要件が実質的に重なり合う限度では規範に直面したといえるので、その限度で故意が認められると論じます。重なり合いは、保護法益と行為態様の共通性から判断します。たとえば、占有離脱物だと思って他人の占有する財物を持ち去った事例では、窃盗罪と占有離脱物横領罪は他人の物の領得という点で重なり合うので、占有離脱物横領罪が成立すると書きます。共犯者の間で認識した罪が食い違う事例でも、同じ基準で重なり合いを判断します。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。