刑の種類と処断刑とは？拘禁刑・執行猶予まで

この記事のポイント

処断刑とは、各本条の法定刑に、刑種の選択と法律上・裁判上の加重減軽を施して得られる刑の範囲をいう。裁判所はこの処断刑の範囲内で、具体的に言い渡す刑である宣告刑を決める。刑の種類は9条が定め、主刑は死刑・拘禁刑・罰金・拘留・科料の5つ、付加刑は没収だけである。

この論点で問われるのは、①9条・10条の条文知識（主刑と付加刑の区別、刑の軽重の決め方）、②法定刑・処断刑・宣告刑という3段階の区別、③72条の加重減軽の順序と、68条による減軽の方法、④執行猶予の要件、の4点である。短答式では条文の数字がそのまま問われ、論文式では罪数処理の後に処断刑へつなぐ一文が求められる。

令和4年法律第67号による改正で、懲役と禁錮は拘禁刑に一本化され、令和7年6月1日から施行されている。本記事の条文はすべて現行の文言で引く。罪数の判断そのもの、つまり観念的競合・牽連犯・併合罪のどれに当たるかは罪数処理とは？包括一罪・科刑上一罪・併合罪の違いをわかりやすくに任せ、ここでは罪数が決まった後の「刑の組み立て」を扱う。

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刑の種類｜主刑と付加刑（9条）

刑法9条は「死刑、拘禁刑、罰金、拘留及び科料を主刑とし、没収を付加刑とする。」と定める。主刑は単独で言い渡すことができる刑であり、付加刑は主刑を言い渡すときにそれに付け加えて言い渡す刑である。

主刑の5種類

主刑は、奪う利益によって生命刑・自由刑・財産刑に分けられる。

主刑	分類	内容	条文
死刑	生命刑	刑事施設内において、絞首して執行する	11条1項
拘禁刑	自由刑	無期と有期。有期は1月以上20年以下。刑事施設に拘置する	12条1項・2項
罰金	財産刑	1万円以上。減軽する場合は1万円未満に下げられる	15条
拘留	自由刑	1日以上30日未満。刑事施設に拘置する	16条1項
科料	財産刑	千円以上1万円未満	17条

拘禁刑と拘留は期間で、罰金と科料は1万円を境に区別され、範囲は重ならない。

罰金・科料を完納できない者は労役場に留置される（18条）。これは刑の種類ではない。

付加刑としての没収と追徴

付加刑は没収だけである。19条1項は、没収できる物として、犯罪行為を組成した物（1号）、犯罪行為の用に供し、又は供しようとした物（2号）、犯罪行為によって生じ、若しくはこれによって得た物又は犯罪行為の報酬として得た物（3号）、3号に掲げる物の対価として得た物（4号）を挙げる。いずれも「没収することができる」であり、任意的である。

没収は、原則として犯人以外の者に属しない物に限られる（19条2項本文）。ただし、犯罪の後にその者が情を知って取得したものであるときは没収できる（同項ただし書）。

3号・4号の物の全部または一部を没収できないときは、その価額を追徴することができる（19条の2）。追徴は9条の刑の種類には挙がっていない。没収に代わる処分であり、主刑とも付加刑とも条文上は位置づけが違う点に注意したい。

拘留または科料のみに当たる罪については、特別の規定がなければ没収を科することができない（20条本文）。ただし、組成物件（19条1項1号）の没収はこの限りでない（同条ただし書）。

拘禁刑への一本化

改正前の自由刑は、所定の作業を科す懲役と、作業を科さない禁錮の2本立てだった。改正後は拘禁刑に統一され、12条3項は「拘禁刑に処せられた者には、改善更生を図るため、必要な作業を行わせ、又は必要な指導を行うことができる。」と定める。作業は刑の内容として一律に義務付けられるものではなくなり、改善更生のための処遇として位置づけ直された。拘留についても16条2項が同じ文言を置いている。

13条は「削除」となり、条文上「懲役」「禁錮」とあった箇所はすべて「拘禁刑」に改められた。たとえば殺人罪は「死刑又は無期若しくは五年以上の拘禁刑」（199条）、窃盗罪は「十年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金」（235条）である。

刑の軽重（10条）

主刑の軽重は9条に規定する順序による（10条1項）。つまり、死刑、拘禁刑、罰金、拘留、科料の順に重い。罰金は拘留より重い刑である。自由刑だから重いとは限らないので、ここは条文の順序で覚える。

同種の刑どうしは、長期の長いもの、または多額の多いものを重い刑とする。長期または多額が同じときは、短期の長いもの、または寡額の多いものを重い刑とする（10条2項）。それでも決まらないときは、犯情によって軽重を定める（同条3項）。

改正前の10条1項には、無期禁錮と有期懲役では禁錮を重いとするなどのただし書があった。懲役と禁錮がなくなったため、現行の10条1項にはただし書がない。

刑の軽重が使われる場面は多い。犯罪後の法律によって刑の変更があったときは軽いものによる（6条）。観念的競合・牽連犯は「その最も重い刑により処断する」（54条1項）。どちらも10条の基準で比べることになる。

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法定刑・処断刑・宣告刑の3段階

法定刑は各本条が定める刑、処断刑は法定刑に刑種の選択と加重減軽を施した刑の範囲、宣告刑は処断刑の範囲内で判決が言い渡す具体的な刑である。3つは順に絞り込まれていく関係にある。

法定刑

法定刑は、構成要件ごとに各本条が定める刑である。傷害罪であれば「十五年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金」（204条）、暴行罪であれば「二年以下の拘禁刑若しくは三十万円以下の罰金又は拘留若しくは科料」（208条）である。

複数の刑種が並んでいる場合は、まずどの刑種を使うかを選ぶ。これを刑種の選択という。拘禁刑を選べば罰金の部分は以後の計算から外れる。

処断刑

処断刑は、法定刑から出発して、刑種の選択と加重減軽を経て得られる範囲である。罪数処理もここに組み込まれる。観念的競合・牽連犯なら最も重い刑で処断し（54条1項）、併合罪なら47条などで加重する。

処断刑は「何年以上何年以下」という幅で示される。たとえば殺人罪で有期拘禁刑を選び、中止犯として減軽すれば、5年以上20年以下の各2分の1を減じて、2年6月以上10年以下が処断刑になる。

宣告刑

宣告刑は、処断刑の範囲内で、犯情や一般情状を考えて裁判所が決める具体的な刑である。「被告人を拘禁刑3年に処する」という形で言い渡される。執行猶予を付けるかどうかは、この宣告刑を前提に判断する。

3段階の比較

段階	決める主体・根拠	形	例：殺人未遂で中止犯
法定刑	各本条	刑種と幅	死刑又は無期若しくは5年以上の拘禁刑
処断刑	総則の加重減軽規定	幅	有期拘禁刑を選び43条ただし書で減軽すると2年6月以上10年以下
宣告刑	裁判所の量刑	具体的な刑	拘禁刑3年など

量刑と処断刑の関係を示した判例

最判平15.7.10（刑集57巻7号903頁）は、47条について、併合罪のうち2個以上の罪について有期の自由刑に処するときは、同条に従って各罪全体に対する統一刑を処断刑として形成し、その範囲内で各罪全体に対する刑を決めることとした規定であって、各罪について個別的な量刑判断を行うことは法律上予定されていない、という趣旨を示した。結論は原判決の破棄自判である。処断刑は各罪の刑を足し合わせたものではなく、全体に対する一つの枠だという理解の根拠になる。

また、最大判昭42.7.5（刑集21巻6号748頁）は、起訴されていない犯罪事実を余罪として認定し、これを実質上処罰する趣旨で重い刑を科すことは憲法31条・38条3項に違反するとした。他方で、量刑のための一情状として余罪を考慮することまでは禁じられないとし、上告は棄却している。宣告刑を決める段階で何を考慮できるかの限界を示した判例である。

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加重減軽の事由と方法

刑の加重事由は再犯加重と併合罪の加重であり、減軽事由は法律上の減軽と酌量減軽である。法律上の減軽には、必ず減軽する必要的減軽と、減軽できるにとどまる任意的減軽がある。

加重事由

再犯は、拘禁刑に処せられた者がその執行を終わった日またはその執行の免除を得た日から5年以内に更に罪を犯した場合において、その者を有期拘禁刑に処するときをいう（56条1項）。再犯の刑は、その罪について定めた拘禁刑の長期の2倍以下とする（57条）。三犯以上の者も再犯の例による（59条）。

併合罪の加重は、有期拘禁刑については最も重い罪の刑の長期にその2分の1を加えたものを長期とし、各罪の長期の合計を超えられない（47条）。罰金については各罪の多額の合計以下で処断する（48条2項）。計算の詳細は罪数論の基礎｜観念的競合・牽連犯・併合罪の処理でも扱っている。

有期拘禁刑を加重する場合は30年まで上げることができる（14条2項）。再犯加重や併合罪加重で長期が30年を超える計算になっても、上限は30年である。

法律上の減軽事由

法律上の減軽事由のうち、主なものを並べる。

事由	条文	効果	必要的か任意的か
心神耗弱	39条2項	その刑を減軽する	必要的
従犯	63条	正犯の刑を減軽する	必要的
中止犯	43条ただし書	減軽し、又は免除する	必要的（免除もあり）
障害未遂	43条本文	減軽することができる	任意的
過剰防衛	36条2項	情状により、減軽し、又は免除することができる	任意的（免除もあり）
自首	42条1項	減軽することができる	任意的

「減軽する」と「減軽することができる」の違いがそのまま必要的と任意的の違いになる。心神耗弱の扱いは異常な心理状態と刑事責任で詳しく扱っている。

法律上の減軽の方法（68条）

法律上刑を減軽すべき事由が1個でも2個以上でも、減軽は次の例による（68条）。2個以上あっても、減軽は1回だけである。

減軽する刑	減軽後	号
死刑	無期又は10年以上の拘禁刑	1号
無期拘禁刑	7年以上の有期拘禁刑	2号
有期拘禁刑	長期及び短期の2分の1を減ずる	3号
罰金	多額及び寡額の2分の1を減ずる	4号
拘留	長期の2分の1を減ずる	5号
科料	多額の2分の1を減ずる	6号

死刑または無期拘禁刑を減軽して有期拘禁刑とする場合は、長期は30年となる（14条1項）。したがって、無期拘禁刑を減軽すると7年以上30年以下になる。また、有期拘禁刑を減軽する場合は1月未満に下げることができる（14条2項）。減軽で1日に満たない端数が出たときは切り捨てる（70条）。

各本条に2個以上の刑名があるときは、まず適用する刑を定めてから減軽する（69条）。刑種の選択が減軽より先に来ることは、ここから導かれる。

酌量減軽（66条・67条・71条）

犯罪の情状に酌量すべきものがあるときは、その刑を減軽することができる（66条）。法律上刑を加重し、または減軽する場合であっても、酌量減軽をすることができる（67条）。方法は68条・70条の例による（71条）。

酌量減軽は、法律上の減軽事由が無くても裁判所の判断で行える点に特徴がある。殺人罪でも、酌量減軽をすれば下限は2年6月になり、3年以下の宣告が可能になる。

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加重減軽の順序（72条）と計算例

同時に刑を加重し、または減軽するときは、①再犯加重、②法律上の減軽、③併合罪の加重、④酌量減軽の順序による（72条）。判決の「法令の適用」は、罪数処理と刑種の選択をした後、この順序で書かれる。

処断刑を作る手順

実際の手順は次のとおりである。

1. 各罪の構成要件と法定刑を確定する
2. 科刑上一罪があれば、最も重い刑で処断する（54条1項）
3. 刑種を選択する（69条）
4. 再犯加重をする（56条・57条）
5. 法律上の減軽をする（68条）
6. 併合罪の加重をする（45条以下）
7. 酌量減軽をする（66条・71条）
8. 得られた処断刑の範囲内で宣告刑を決める

順序を入れ替えると結論が変わる。法律上の減軽を併合罪の加重より前に置くのは、減軽事由が個々の罪に付着しているからである。たとえば一方の罪だけが中止未遂であれば、その罪の刑だけを先に減軽し、そのうえで併合罪の加重をする。酌量減軽が最後なのは、全体の情状を見て裁判所が判断するものだからである。

計算例1：併合罪と酌量減軽

傷害罪（15年以下の拘禁刑又は50万円以下の罰金）と窃盗罪（10年以下の拘禁刑又は50万円以下の罰金）が併合罪で、両罪とも拘禁刑を選択し、酌量減軽をする場合を考える。

• 刑種の選択：傷害罪は1月以上15年以下、窃盗罪は1月以上10年以下の拘禁刑
• 併合罪の加重：最も重い傷害罪の長期15年に2分の1を加えると22年6月。長期の合計25年を超えないので、長期は22年6月となる
• 酌量減軽：長期・短期の2分の1を減じ、長期は11年3月、短期は15日となる
• 処断刑：15日以上11年3月以下の拘禁刑

短期が1月を下回るのは、14条2項が有期拘禁刑の減軽で1月未満に下げることを認めているからである。

計算例2：再犯と法律上の減軽

窃盗罪の再犯者が、窃盗の実行に着手したが遂げず、障害未遂として43条本文の減軽をする場合を考える。

• 刑種の選択：1月以上10年以下の拘禁刑
• 再犯加重：長期を2倍にして20年。1月以上20年以下となる
• 法律上の減軽：長期・短期の2分の1を減じ、15日以上10年以下となる

この例では順序を逆にしても結果は同じになる。しかし、14条2項の30年の上限がかかる場面では差が出る。殺人未遂の再犯者で有期拘禁刑を選んだ場合、条文どおりに再犯加重をすると長期40年が30年に抑えられ、障害未遂の減軽で2年6月以上15年以下となる。先に減軽すると2年6月以上10年以下となり、これを2倍にしても長期は20年にとどまる。順序は条文どおりに守る。

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執行猶予の要件の要点

執行猶予には、刑の全部の執行を猶予する全部執行猶予（25条）と、刑の一部の執行を猶予する一部執行猶予（27条の2）がある。どちらも宣告刑が3年以下の拘禁刑であることが出発点になる。

全部執行猶予（25条1項・2項）

25条1項は、次の者が3年以下の拘禁刑または50万円以下の罰金の言渡しを受けたときは、情状により、裁判が確定した日から1年以上5年以下の期間、その刑の全部の執行を猶予することができるとする。

• 前に拘禁刑以上の刑に処せられたことがない者（1号）
• 前に拘禁刑以上の刑に処せられたことがあっても、その執行を終わった日またはその執行の免除を得た日から5年以内に拘禁刑以上の刑に処せられたことがない者（2号）

25条2項は、いわゆる再度の執行猶予である。前に拘禁刑に処せられたことがあってもその刑の全部の執行を猶予された者が、2年以下の拘禁刑の言渡しを受け、情状に特に酌量すべきものがあるときも、1項と同様とする。ただし、2項本文によって執行を猶予されて保護観察に付せられ、その期間内に更に罪を犯した者については、この限りでない。

令和4年改正で、再度の執行猶予の対象は1年以下から2年以下に広がり、保護観察中の再犯による除外も、2項本文による猶予で保護観察に付された者に絞られた。1項の場合の保護観察は任意的、2項の場合は必要的である（25条の2第1項）。

一部執行猶予（27条の2）

27条の2第1項は、次の者が3年以下の拘禁刑の言渡しを受けた場合において、犯情の軽重及び犯人の境遇その他の情状を考慮して、再び犯罪をすることを防ぐために必要であり、かつ、相当であると認められるときは、1年以上5年以下の期間、その刑の一部の執行を猶予することができるとする。

• 前に拘禁刑以上の刑に処せられたことがない者（1号）
• 前に拘禁刑に処せられたことがあっても、その刑の全部の執行を猶予された者（2号）
• 前に拘禁刑以上の刑に処せられたことがあっても、その執行を終わった日またはその執行の免除を得た日から5年以内に拘禁刑以上の刑に処せられたことがない者（3号）

猶予の期間は、執行が猶予されなかった部分の期間の執行を終わった日などから起算する（27条の2第2項）。薬物使用等の罪については、特別法である「薬物使用等の罪を犯した者に対する刑の一部の執行猶予に関する法律」が、前科の要件を外す特則と、保護観察を必要的とする特則を置いている。

全部執行猶予と一部執行猶予の比較

項目	全部執行猶予	一部執行猶予
条文	25条	27条の2
対象となる宣告刑	3年以下の拘禁刑又は50万円以下の罰金	3年以下の拘禁刑
猶予期間	裁判確定日から1年以上5年以下	1年以上5年以下。実刑部分の執行終了日などから起算
実質的な要件	情状により	再犯防止のために必要であり、かつ相当
保護観察	1項は任意的、2項は必要的	任意的（薬物の特則では必要的）
猶予期間経過の効果	刑の言渡しは効力を失う（27条1項）	実刑部分を刑期とする拘禁刑に減軽される（27条の7第1項）

全部執行猶予の取消し

全部執行猶予は、猶予期間内に更に罪を犯して拘禁刑以上の刑に処せられ、その刑の全部について執行猶予の言渡しがないときなどに、必ず取り消される（26条）。猶予期間内に更に罪を犯して罰金に処せられたときなどは、取り消すことができる（26条の2）。

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答案での書き方

論文式で処断刑を詳しく計算させる問題はほとんどない。求められるのは、罪数処理の結論を「その最も重い刑で処断する」「併合罪となる」と条文に即して書き切ることと、減軽事由の有無を落とさないことである。

書き方の型

罪数処理の最後は、次のような一文で締める。

以上より、甲には住居侵入罪（130条前段）と窃盗罪（235条）が成立し、両罪は牽連犯（54条1項後段）となり、その最も重い刑により処断される。これと乙に対する傷害罪（204条）とは併合罪（45条前段）となる。

減軽事由が問題になる事案では、その事由を罪の成立とは別に指摘する。中止犯であれば「43条ただし書により刑が必要的に減軽又は免除される」、過剰防衛であれば「36条2項により刑が任意的に減軽又は免除されうる」と書く。犯罪の成否と刑の効果を分けて書くのが基本である。

あてはめで拾う事実

• 減軽事由の有無：中止の任意性、防衛の程度の超過、自首の時期が「捜査機関に発覚する前」か
• 必要的か任意的か：条文の文言が「減軽する」か「減軽することができる」か
• 免除まであるか：中止犯と過剰防衛は免除もありうるが、障害未遂と自首は減軽だけである

よくある失点

• 罪数処理を書かずに答案を終える
• 中止犯で「減軽することができる」と書き、必要的減軽であることを落とす
• 改正前の「懲役」の表記で罰条を書く

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短答式での注意点

短答式では、9条・10条・12条から17条の数字、68条の減軽の方法、72条の順序、25条・27条の2の要件がそのまま問われる。

数字の押さえ方

項目	数字	条文
有期拘禁刑	1月以上20年以下	12条1項
加重の上限	30年まで	14条2項
死刑・無期の減軽後の長期	30年	14条1項
罰金	1万円以上	15条
拘留	1日以上30日未満	16条1項
科料	千円以上1万円未満	17条
全部執行猶予の対象	3年以下の拘禁刑又は50万円以下の罰金	25条1項
再度の執行猶予の対象	2年以下の拘禁刑	25条2項
一部執行猶予の対象	3年以下の拘禁刑	27条の2第1項

狙われやすい肢

• 「追徴は付加刑である」という肢は誤りである。9条が付加刑とするのは没収だけである
• 「拘留は罰金より重い」という肢は誤りである。10条1項により9条の順序で決まり、罰金が重い
• 「法律上の減軽事由が2個あれば2回減軽する」という肢は誤りである。68条は1個でも2個以上でも同じ例によるとする
• 「酌量減軽は法律上の減軽をした場合にはできない」という肢は誤りである。67条がこれを認める
• 72条の順序で、併合罪の加重と法律上の減軽を入れ替えた肢に注意する

短答対策の全体像は短答式「刑法」の攻略法｜判例知識で得点アップを参照してほしい。

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よくある誤り

誤り1：処断刑と宣告刑を混同する。処断刑は幅であり、宣告刑は具体的な一つの刑である。「処断刑が3年以下だから執行猶予が付く」という言い方は不正確で、執行猶予の要件は宣告刑で判断する。

誤り2：科刑上一罪を本来的一罪と同視する。観念的競合・牽連犯は数罪が成立しており、処断だけを最も重い刑で行う。この点は法条競合とは？包括一罪との違いを整理で本来的一罪と対比している。

誤り3：併合罪の加重を各罪の刑の合算と考える。最判平15.7.10が示すとおり、47条は各罪全体に対する統一刑を処断刑として形成するもので、個別に刑を決めて足し合わせるものではない。

誤り4：未遂と中止を同じ効果で書く。障害未遂は任意的減軽、中止未遂は必要的減軽または免除である。未遂犯の構造は未遂犯の処罰根拠と実行の着手｜43条の体系的理解で確認できる。

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まとめ

• 主刑は死刑・拘禁刑・罰金・拘留・科料の5つ、付加刑は没収だけである（9条）。追徴は刑の種類に入っていない
• 令和4年法律第67号により懲役・禁錮は拘禁刑に一本化され、令和7年6月1日から施行されている。作業は改善更生のための処遇として位置づけられた（12条3項）
• 刑の軽重は9条の順序で決まり、同種の刑は長期・多額、次いで短期・寡額で比べる（10条）
• 法定刑から刑種の選択と加重減軽を経たものが処断刑、その範囲内で言い渡すのが宣告刑である
• 加重減軽は、再犯加重、法律上の減軽、併合罪の加重、酌量減軽の順に行う（72条）。減軽の方法は68条による
• 全部執行猶予は3年以下の拘禁刑または50万円以下の罰金、再度の執行猶予は2年以下の拘禁刑、一部執行猶予は3年以下の拘禁刑が対象である

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よくある質問（FAQ）

Q1. 処断刑とは何ですか。

法定刑に、刑種の選択と法律上・裁判上の加重減軽を施して得られる刑の範囲である。罪数処理の結果もここに反映される。裁判所はこの範囲内で宣告刑を決める。

Q2. 付加刑とは何ですか。

主刑を言い渡すときに、それに付け加えて言い渡す刑である。現行法で付加刑は没収だけである（9条）。没収できない場合の追徴（19条の2）は、9条の刑の種類には含まれない。

Q3. 拘禁刑になって何が変わったのですか。

懲役と禁錮の区別がなくなり、自由刑は拘禁刑に一本化された。拘禁刑に処せられた者には、改善更生を図るため、必要な作業を行わせ、または必要な指導を行うことができる（12条3項）。処断刑の計算方法そのものは変わっていない。

Q4. 加重減軽の順序はなぜ決まっているのですか。

順序によって処断刑の幅が変わるからである。72条は、再犯加重、法律上の減軽、併合罪の加重、酌量減軽の順と定める。個々の罪に付着する事由を先に処理し、全体を見る酌量減軽を最後に置く構造になっている。

Q5. 殺人罪でも執行猶予が付くことはありますか。

ありうる。殺人罪の法定刑の有期拘禁刑の下限は5年だが、酌量減軽や法律上の減軽によって処断刑の下限は2年6月まで下がる。その範囲で3年以下の宣告刑を言い渡せば、25条1項の要件を満たしうる。

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