商業登記と民事訴訟の代表権
商業登記と民事訴訟の代表権（最判昭43.11.1(登記)）は、株主総会で清算人に選ばれたものの登記が済んでいない者を会社の代表者として起こした訴えが、登記がないことを理由に不適法になるかが問題になった判例です。最高裁は、登記を対抗要件とする規定は取引の相手方を守るためのもので、取引行為ではない民事訴訟で会社の代表者を決める場面には適用されないとしました。商業登記の効力が及ぶ範囲を示す判例です。
事案
清算人の登記と対抗力の仕組み
株式会社の清算人が誰であるかは登記事項である（当時の商法430条1項・123条、現在は会社法928条）。そして当時の商法12条（現在の会社法908条1項前段、個人商人については商法9条1項前段）は、登記すべき事項は登記の後でなければ善意の第三者に対抗できないと定めていた。そうすると、総会で清算人に選ばれても登記が済んでいない者は、自分が会社の代表者であることを訴訟の相手方や裁判所に主張できないのではないか、という疑問が生じる。本判決は、この規定が民事訴訟の場面に及ぶかを判断した。
総会が二つに割れ、片方の清算人だけが登記された
解散して清算中の同族会社で、株主Xらが、清算人が任務を怠っているとして、その解任と後任の選任を議題とする臨時株主総会の招集を求めた。開かれた総会は紛糾して二つに分かれた。Xが議長を務めた側（甲総会）は従来の清算人を解任して後任を選び、もう一方（乙総会）は従来の清算人の辞任を承認して別の者を後任に選んだ。翌日、甲総会で選ばれた清算人について就任の登記がされ、乙総会で選ばれた者は登記を経ることができなかった。
未登記の清算人を会社の代表者とした訴えと下級審
Xは、乙総会で選ばれた未登記の清算人を会社の代表者として会社を訴え、乙総会の決議について、不存在の確認、無効の確認、取消しを順に求めた。第一審（大阪地裁）も控訴審（大阪高裁）も決議の取消しを認めた。会社は上告し、乙総会で選ばれた者は清算人の登記が無く、会社を代表する権限を裁判所に対抗できないから、この者を代表者とする訴えは訴訟要件を欠き不適法であると主張した。
要点
- 民事訴訟で誰が会社を代表するかを定めるときには、登記の対抗力の規定（会社法908条1項）は適用されない。
- 取引の場面では、登記すべき事項は登記前でも悪意の第三者には対抗でき、第三者の側から主張することもできる。
- 表見法理の規定も訴訟上の代表者の確定には適用されず、登記簿上だけの代表者を会社の代表者とした訴えは不適法である。
判旨
上告棄却。まず、取消しを求められている決議でも、取消判決が確定するまでは有効に存在するから、その決議で選ばれた者は清算人の地位にある。次に、清算人を登記事項とし登記を対抗要件とする規定は、「会社と実体法上の取引関係に立つ第三者を保護するため」のものであり、「それ自体実体法上の取引行為でない民事訴訟において、誰が当事者である会社を代表する権限を有する者であるかを定めるに当つては、右商法一二条の適用はない」とした（最判昭41.9.30を参照）。したがって、選任登記が無いことや、登記を経た別の清算人がいることは、その者を会社の代表者と認める妨げにならない。
観点 1
民事訴訟で誰が会社を代表するかを定めるときには、登記の対抗力の規定（会社法908条1項）は適用されない。
登記すべき事項を登記前は善意の第三者に対抗できないとする規定は、会社と取引をする相手方が登記を信頼して取引できるようにするためのものである。民事訴訟は取引行為ではないから、訴訟で会社を代表する者が誰かは、この規定ではなく実体上の選任・選定で決まる。代表権は選任・選定によって生じ、登記は対抗要件にすぎないので、代表取締役や清算人は登記の前でも会社を代表して訴えを起こせるし、訴えられた会社を代表することもできる。本件では、登記を経た別の清算人がいても結論は変わらず、また取消しを求められている決議で選ばれた者でも、取消判決が確定するまでは決議が有効だから清算人であるとされた。清算人の事案だが、代表取締役にもそのまま当てはまる。
よくある誤り
- 代表取締役は、登記の後でなければ民事訴訟で会社を代表する権限を持たない（×。訴訟上の代表者の確定に908条1項は適用されない）
- 代表取締役である旨の登記が無ければ、会社を代表して売買代金請求の訴えを提起できない（×。登記の有無にかかわらず提起できる）
- 登記を経た別の清算人がいるときは、登記のある者だけが訴訟で会社を代表する（×。登記の有無は訴訟上の代表者の確定を左右しない）
- 決議取消しの訴えが係属している以上、その決議で選ばれた清算人は会社を代表できない（×。取消判決の確定までは決議は有効）
短答での問われ方
商業登記の組合せ問題で繰り返し出る。予備2013年問27ウ・司法2013年問51ウは、代表取締役は登記の後でなければ訴訟で会社を代表する権限を持たないとする肢で、誤りである。予備2023年問27アは、登記の有無にかかわらず会社を代表して売買代金請求の訴えを提起できるとする肢で、正しい。どちらも、登記の対抗力の規定は取引の相手方を守るもので訴訟には及ばない、という理由だけで判断できる。
論文での書き方
決議取消しの訴えや役員の地位を争う訴えで、被告会社を誰が代表するかが争われたときに使う。規範は、908条1項は会社と実体法上の取引関係に立つ第三者を保護する規定であり、取引行為でない民事訴訟で会社の代表者を定める場面には適用されない、というもの。あてはめでは、実体上有効に選任されているかだけを見て、登記の有無や他に登記された者がいるかは問わない。効力が争われている決議で選ばれた者については、取消判決が確定するまで決議は有効であることを理由に加える。
この観点で解ける過去問（3肢）
予備試験 2013年 第27問 ウ直接
判例の趣旨によれば，株式会社の代表取締役は，その登記の後でなければ，民事訴訟における当事者である株式会社を代表する権限を有する者とはならない。
司法試験 2013年 第51問 ウ直接
判例の趣旨によれば，株式会社の代表取締役は，その登記の後でなければ，民事訴訟における当事者である株式会社を代表する権限を有する者とはならない。
予備試験 2023年 第27問 ア直接
株式会社の代表取締役は、代表取締役である旨の登記がされているか否かにかかわらず、当該株式会社を代表して取引先である会社に対する売買代金請求の訴えを提起することができる。
観点 2
取引の場面では、登記すべき事項は登記前でも悪意の第三者には対抗でき、第三者の側から主張することもできる。
本判決が訴訟に及ばないとした規定は、取引の場面ではそのまま働く。908条1項前段が登記前の対抗を封じるのは善意の第三者に対してだけなので、代表取締役の就任のような登記事項も、その事実を知っている悪意の第三者には登記前から対抗できる。また、この規定は登記を怠っている側が自分に有利に登記事項を持ち出すことを制限するにとどまるから、第三者の側から未登記の事実を主張することは妨げられない。個人商人が支配人を選任して登記をしていなくても、その支配人と取引をした相手方は選任の事実を個人商人に主張できる（商法9条1項前段でも同じ）。肢を読むときは、まず取引の話か訴訟の話かを見分け、取引なら相手方の善意・悪意と、主張するのがどちらの側かを確かめる。
よくある誤り
- 代表取締役の就任は、登記の前は悪意の第三者にも対抗できない（×。登記前に対抗できないのは善意の第三者に対してだけ）
- 個人商人が支配人を選任しても、登記の前は、取引をした第三者の側からも選任を主張できない（×。第三者の側からの主張は妨げられない）
- 登記すべき事項は、登記さえすれば常にすべての第三者に対抗できる（×。正当な事由で登記を知らなかった第三者には対抗できない）
短答での問われ方
本判決の肢と同じ問題に並べて出る。予備2013年問27ア・司法2013年問51アは、代表取締役の就任は登記前でも悪意の第三者に対抗できるとする肢で、正しい。予備2013年問27エ・司法2013年問51エは、個人商人が支配人を選任した場合、登記前でも取引をした第三者の側から選任を主張できるとする肢で、正しい。同じ問題のウ（訴訟上の代表権）だけが訴訟の場面の肢である。
論文での書き方
取引の事案では908条1項（個人商人なら商法9条1項）をそのまま当てはめる。登記前は相手方の善意・悪意で対抗の可否を分け、登記後は原則として対抗できるが正当な事由のある第三者を例外とする。本判決は、この規律の適用範囲を取引に限ったものと位置づける。退任登記後の代表者の取引について908条1項だけで処理し、民法112条の適用を否定した最判昭49.3.22も、取引の場面の判例として併せて挙げる。
この観点で解ける過去問（4肢）
予備試験 2013年 第27問 ア対比
株式会社の代表取締役の就任は，その登記の前でも，悪意の第三者に対抗することができる。
司法試験 2013年 第51問 ア対比
株式会社の代表取締役の就任は，その登記の前でも，悪意の第三者に対抗することができる。
予備試験 2013年 第27問 エ対比
判例の趣旨によれば，個人商人が支配人を選任した場合には，その登記の前でも，その支配人と取引をした第三者は，その個人商人に支配人の選任を対抗することができる。
司法試験 2013年 第51問 エ対比
判例の趣旨によれば，個人商人が支配人を選任した場合には，その登記の前でも，その支配人と取引をした第三者は，その個人商人に支配人の選任を対抗することができる。
観点 3
表見法理の規定も訴訟上の代表者の確定には適用されず、登記簿上だけの代表者を会社の代表者とした訴えは不適法である。
本判決の裏返しの場面を扱ったのが最判昭45.12.15である。代表取締役として登記されているが実際には選任されていない者を、被告会社の代表者として訴えた事案で、最高裁は、民法109条と当時の商法262条（現在の会社法354条）は取引の相手方を保護し取引の安全を図る規定だから、取引行為と異なる訴訟手続で会社を代表する者を定めるときには適用されないとし、訴えは不適法であるとした。ただし、裁判所はただちに却下するのではなく、まず原告に訴状の補正を命じるべきだとして、事件を第一審に差し戻している。二つの判決を合わせると、訴訟では未登記でも真の代表者が会社を代表し、登記があっても真の代表者でなければ代表できない。代表権を欠く者が訴訟を追行して出た判決は、再審の対象になる（民訴法338条1項3号）。
よくある誤り
- 代表資格の無い者が代表取締役として登記されている場合、その者を被告会社の代表者として提起された訴えは、原告が善意であれば適法である（×。表見法理の規定は訴訟上の代表者の確定に適用されない）
- 登記簿上の代表者が訴訟を追行して会社が敗訴した場合、会社は代表権が無かったことを理由に再審の訴えを起こすことはできない（×。代表権の欠缺は再審事由である）
- 登記簿上の代表者に代表権が無いと分かったときは、裁判所は補正を命じることなくただちに訴えを却下する（×。まず訴状の補正を命じる）
短答での問われ方
予備2014年問20の5は、代表者の資格の無い者について代表取締役の就任の登記がされ、その者を被告会社の代表者として提起された訴えは不適法であるとする肢で、正しい。民事訴訟法でも、司法2009年問58イが、登記簿上の代表者が訴訟を追行して会社が敗訴したとき、会社は代表権限が無かったことを理由に再審の訴えを起こせないとする肢を出しており、誤りである。
論文での書き方
登記簿上の代表者を相手に訴えたが実は代表権が無かった、という場面で使う。規範は、民法109条や会社法354条は取引の安全のための規定であり、訴訟手続で会社を代表する者を定めるときには適用されない、というもの（最判昭45.12.15、本判決も同じ発想）。理由として、訴訟行為の効力が相手方の善意・悪意で左右されると手続が不安定になること、代表権の欠缺が再審事由とされていることとの整合を挙げる。帰結は、訴状の補正を命じ、応じなければ却下、である。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2014年 第20問 5応用
会社の代表者としての資格を有しない者につき代表取締役の就任の登記がされた場合において，その者を被告である当該会社の代表者として提起された訴えは，不適法である。
司法試験 2009年 第58問 イ応用
株式会社の登記簿上の代表者が，代表者として訴訟を追行した場合において，株式会社が敗訴判決を受けたとき，判例によれば，株式会社は，代表権限がなかったことを理由として再審の訴えを提起することはできない。
関連する判例
- 最判昭41.9.30同旨学校法人の登記の対抗力の規定は訴訟上の代表者の確定に適用されないとした判決で、本判決が参照した先例。
- 代表権と表見法理最判昭45.12.15同旨表見法理の規定（民法109条、当時の商法262条）も訴訟上の代表者の確定に適用されないとし、登記簿上だけの代表者を相手にした訴えを不適法としたうえ、補正を命じさせるため第一審に差し戻した。
- 議決権行使の代理人資格制限事件最判昭43.11.1同旨同じ判決の別の判示事項で、議決権行使の代理人を株主に限る定款を有効とした部分。
- 最判昭49.3.22対比退任登記後の代表者がした取引について、もっぱら登記の対抗力の規定で処理し、民法112条の適用を否定した判決。取引の場面の扱いとして対比する。
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