不実の就任登記を承諾した者の対第三者責任
不実の就任登記を承諾した者の対第三者責任（最判昭47.6.15）は、株主総会で選ばれていないのに代表取締役と登記されることを承諾した者が、取締役として第三者に損害賠償責任を負うかが問題になった判例です。最高裁は、登記を承諾した者も真実でない登記が生まれることに手を貸したとして、不実登記の規定（現会社法908条2項）を類推適用し、取締役でないことを善意の第三者に主張できないから責任を免れないとしました。登記を信じた第三者の保護と名目的な取締役の責任をつなぐ判例です。
事案
当時の条文の仕組み
取締役は、創立総会又は株主総会の決議で選任されて初めて取締役となる。当時の商法266条ノ3第1項（現会社法429条1項）は、取締役が職務を行うについて悪意又は重大な過失があったときは、それによって第三者に生じた損害を賠償する責任を負うと定めていた。他方、商法14条（現会社法908条2項。商人については商法9条2項）は「故意又ハ過失ニ因リ不実ノ事項ヲ登記シタル者ハ其ノ事項ノ不実ナルコトヲ以テ善意ノ第三者ニ対抗スルコトヲ得ズ」と定めていた。もっとも、取締役の就任登記を申請するのは会社であって、取締役とされた個人ではない。そのため、選任されていないのに登記だけがされた者がこの二つの規定の下でどう扱われるかは、条文から直ちには導けなかった。
名目だけの取締役として登記された
上告人は、訴外D株式会社の取締役及び代表取締役に就任した旨の登記がされることについて承諾を与え、そのとおりの登記がされた。しかし、その就任は創立総会や株主総会の決議に基づくものではなく、まったく名目上のものにすぎなかった。原審は、上告人が登記の内容が真実でないことについて少なくとも過失があったと認定している。被上告人は、D社の代表取締役として登記されていた上告人に対し、商法266条ノ3第1項に基づいて損害賠償を求めた。その主位的な請求は、会社が損害を受けたことを通じて第三者に生じた、いわゆる間接損害の賠償を求めるものであった。
訴えと下級審の判断
原審の東京高判昭44.2.28は、上告人が就任の登記に承諾を与えたと認定し、上告人の266条ノ3第1項の責任を認めた。上告人は上告し、承諾の認定には弁論主義違反や経験則違反があると争うとともに、商法14条にいう「不実ノ事項ヲ登記シタル者」は登記を申請した商人に限られ、申請者でない自分には及ばないと主張した。最高裁は、承諾の認定を是認し、条文の文言についての上告人の指摘自体は正しいと認めたうえで、類推適用ができるかを判断した。原判決の理由には最高裁と見解を異にする部分もあったが、責任を認めた結論は維持された。
要点
- 会社法908条2項により、故意又は過失で不実の事項を登記した者は、その不実を善意の第三者に対抗できない
- 取締役に選任されていないのに就任登記を承諾した者には908条2項が類推適用され、故意又は過失がある限り取締役でないことを善意の第三者に対抗できない
- 908条2項の類推で取締役でないことを対抗できない者は、積極的に取締役として行動していなくても、善意の第三者に対し429条1項の責任を免れない
- 退任登記が残っているだけの元取締役は、不実登記の残存を明示的に承諾したなどの特段の事情がない限り、908条2項の類推による責任を負わない
判旨
最高裁は上告を棄却した。まず、旧商法266条ノ3第1項の取締役とは「創立総会または株主総会において選任された取締役」をいい、名目上登記されただけの者は本来これに当たらないとした。次に、旧商法14条（現会社法908条2項）の「不実ノ事項ヲ登記シタル者」は登記申請権者を指すと認めつつ、就任の登記に本人が承諾を与えたのであれば、本人も「不実の登記の出現に加功した」ものであり、善意の第三者を保護する必要は申請者の場合と同じだとして同条を類推適用し、本人に故意又は過失がある限り取締役でないことを善意の第三者に対抗できないとした。その結果、上告人は第三者に対し取締役としての責任を免れないと結論づけた。
観点 1
会社法908条2項により、故意又は過失で不実の事項を登記した者は、その不実を善意の第三者に対抗できない
908条2項は、登記の外観を信じた者を守るため、故意又は過失によって真実でない事項を登記した者に、その事項が真実でないことを善意の第三者に主張させない規定である（商人については商法9条2項）。本判決も認めるとおり、ここでいう登記をした者とは本来は登記を申請した者であり、株式会社の役員登記では会社自身である。働く場面は、①申請権者の申請による不実の登記、②申請者の故意又は過失、③第三者の善意がそろったときである。悪意の第三者には不実を主張できる。登記官の過誤で誤った内容が登記されたときは申請者に故意・過失がないので、同項は働かない。申請権者でない者が勝手に申請した登記も、会社自身の申請と同視できる特段の事情がない限り同項の対象外で、会社は善意の第三者にも不実をいえる（最判昭55.9.11）。
よくある誤り
- 故意又は過失により不実の登記をした会社は、その不実を悪意の第三者にも対抗できない（×。対抗できないのは善意の第三者に対してだけ）
- 登記官の過誤で誤った内容が登記された場合でも、申請者はその不実を善意の第三者に対抗できない（×。申請者に故意・過失がなく908条2項は働かない）
- 代表取締役でない者が自ら申請して就任登記をさせた場合、会社は当然に善意の第三者に対抗できない（×。会社の申請と同視できる特段の事情が必要）
短答での問われ方
予備 R3 第27問 イは、会社が不実を「悪意の第三者」に対抗できないとして×。予備 R5 第27問 オは、登記官の過誤による不実登記でも申請者が対抗できないとして×。司法 H24 第44問 エは、申請権者でない者が勝手に申請した不実登記について、会社は特段の事情がない限り善意の第三者にも対抗できるとして○。保護の相手が善意者であること、申請者の故意・過失が要ることを確認する。
論文での書き方
論文では、本判決の類推適用を論じる前提として、908条2項の趣旨（不実の外観を作り出したことに帰責性のある者の犠牲で、外観を信頼した第三者を守る）と、登記をした者が申請権者である会社を指すため本人には直接適用できないことを、短く押さえてから類推に進む。
この観点で解ける過去問（3肢）
予備試験 2021年 第27問 イ応用
株式会社の代表取締役として選定されていない者について，故意又は過失によりその就任の登記をした株式会社は，その事項が不実であることを悪意の第三者に対抗することができない。
予備試験 2023年 第27問 オ応用
申請された登記事項について登記官の過誤により誤った内容が登記された場合には、当該登記の申請者は、当該事項が不実であることを善意の第三者に対抗することができない。
司法試験 2012年 第44問 エ対比
代表取締役でない者が，自ら会社の代表者として代表取締役の就任の登記の申請をしたことにより，その旨の登記がされたときは，その会社は，その登記を自らの申請に基づく登記と同視するのを相当とするような特段の事情がない限り，善意の第三者に対しても，その者が代表取締役でないことを対抗することができる。
観点 2
取締役に選任されていないのに就任登記を承諾した者には908条2項が類推適用され、故意又は過失がある限り取締役でないことを善意の第三者に対抗できない
就任登記を申請するのは会社であり、取締役とされた本人は申請者ではないから、908条2項をそのまま当てはめることはできない。しかし本判決は、登記事項が取締役への就任で、本人がその登記に承諾を与えたのであれば、本人も不実の外観の出現に手を貸したといえ、申請した会社に対する場合と同じく善意の第三者を守る必要があるとして、同項を類推適用した。要件は、登記への承諾（加功）と、不実であることについての本人の故意又は過失である。本件では、承諾の事実と、上告人に少なくとも過失があったことが認定され、類推適用が肯定された。
よくある誤り
- 取締役として登記された本人は登記の申請者ではないから、908条2項の適用の余地はなく、取締役でないことを善意の第三者に常に対抗できる（×。承諾していれば類推適用される）
- 就任登記に承諾を与えた者は、故意・過失の有無を問わず、取締役でないことを第三者に対抗できない（×。故意又は過失が必要で、相手は善意の第三者に限る）
短答での問われ方
司法 H24 第44問 ウは判旨どおりの文で○。予備 R5 第27問 イは、類推適用の結果としての429条1項の責任まで問う形で出ている。要件の「承諾」「故意又は過失」「善意の第三者」のどれかを差し替える誤りに注意する。
論文での書き方
規範は「適法な選任手続を経ていない登記簿上の取締役も、就任登記を承諾するなど故意又は過失により不実の登記の出現に加功したときは、908条2項が類推され、取締役でないことを善意の第三者に主張できない」。あてはめでは、就任承諾書への署名押印や登記申請への協力の有無、本人が不実を知り又は知り得たか、第三者が登記を信頼したかを拾う。登記されることへの承諾は加功の典型例であり、それに限られない点も意識する。
論証カードランク A
429条1項の「役員等」の範囲（登記簿上の取締役・退任登記未了取締役）
適法な選任決議を経ていないのに取締役として登記されている者や、退任したのに退任登記が未了である者が、会社法429条1項の「役員等」に当たるかが問題となる。これらの者は株主総会の選任決議を欠き、又は既に退任しているから、本
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司法試験 2012年 第44問 ウ直接
取締役でないのに取締役として就任の登記をされた者が故意又は過失によりその登記につき承諾を与えていたときは，その者は，自己が取締役でないことをもって善意の第三者に対抗することができない。
観点 3
908条2項の類推で取締役でないことを対抗できない者は、積極的に取締役として行動していなくても、善意の第三者に対し429条1項の責任を免れない
本判決はまず、旧商法266条ノ3第1項（現429条1項）の取締役とは株主総会等で選任された者をいい、名目上登記されただけの者は本来当たらないとした。選任されていなければ取締役としての権利も義務もないからである。そのうえで、908条2項の類推により善意の第三者に取締役でないことを主張できない結果、その第三者との関係では429条1項の取締役として扱われ、所定の責任を免れないとした。本件の上告人の就任はまったく名目上のものであった。対外的・内部的に取締役として積極的に行動したことは、この類推の要件になっていない。責任が成り立つには、429条1項の任務懈怠、悪意又は重大な過失、損害との因果関係が別に必要である。
よくある誤り
- 選任されていない者は、就任登記を承諾していても、積極的に取締役として対外的又は内部的な行為をしない限り429条1項の責任を負わない（×。承諾による類推適用で責任を免れない）
- 登記簿上の取締役は、選任決議を欠く以上、429条1項の「役員等」に当たる余地はない（×。善意の第三者との関係では役員等として扱われる）
短答での問われ方
予備 R5 第27問 イは、退任取締役についての「積極的に取締役として対外的又は内部的な行為をしない限り」という言い回しを就任登記承諾者に持ち込んだ誤りで×。積極的行為の有無が問題になるのは退任後の者である、と整理しておけば迷わない。
論文での書き方
答案では、①選任決議がないので原則として「役員等」に当たらない、②908条2項は直接適用できない、③外観法理の趣旨から類推し、善意の第三者との関係では取締役でないことを対抗できない、④その結果「役員等」に当たる、と段階を踏む。そのあと通常どおり任務懈怠（名目的な取締役でも監視義務を負う）、悪意又は重大な過失、損害と因果関係を検討する。
論証カードランク A
429条1項の「役員等」の範囲（登記簿上の取締役・退任登記未了取締役）
適法な選任決議を経ていないのに取締役として登記されている者や、退任したのに退任登記が未了である者が、会社法429条1項の「役員等」に当たるかが問題となる。これらの者は株主総会の選任決議を欠き、又は既に退任しているから、本
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予備試験 2023年 第27問 イ直接
株式会社の取締役として選任されていない者は、自己を取締役として登記することについて承諾し、その旨の登記がされた場合であっても、積極的に取締役として対外的又は内部的な行為をしない限り、会社法第429条第1項の役員等としての責任を負わない。
観点 4
退任登記が残っているだけの元取締役は、不実登記の残存を明示的に承諾したなどの特段の事情がない限り、908条2項の類推による責任を負わない
最判昭62.4.16は、本判決の考え方を辞任後に退任登記がされていない者にも及ぼしたが、要件を絞った。辞任者は、辞任後もあえて積極的に取締役として対外的又は内部的な行為をした場合を除き、登記が残っているというだけでは責任を負わない。908条2項が類推されるのは、辞任登記をしないまま登記を残しておくことについて、申請権者である会社代表者に「明示的に承諾を与えていたなどの特段の事情」がある場合に限られる。登記の申請権も申請義務もない辞任者については、過失で登記を放置した、黙示に承諾した、という程度では足りない。就任登記の承諾（本判決）より帰責性の要求が重い点を対比して覚える。
よくある誤り
- 退任した取締役は、過失で退任登記がされていないことを知らずに放置していたときは、善意の第三者に取締役でないことを対抗できない（×。明示的承諾などの特段の事情が必要）
- 辞任者が不実登記の残存を黙示に承諾していた場合にも、429条1項の責任を負う（×。明示的な承諾などの特段の事情が必要）
短答での問われ方
司法 H24 第44問 オは、過失で退任登記未了を放置した元取締役も対抗できないとして×。司法 H19 第46問 1は、黙示の承諾でも責任を負うとして×。同じ問の中で就任登記承諾者（○）と並べて出されやすいので、「承諾＋故意・過失」と「明示的承諾などの特段の事情」の違いで切る。
論文での書き方
退任登記未了の取締役が問題になる事案では、原則として「役員等」に当たらないことを示し、辞任者は登記の申請権者でも義務者でもないことを理由に、不実登記の残存への明示的承諾などの特段の事情がある場合に限って908条2項を類推する、と書く。辞任後も実際に取締役として振る舞っていた者は、事実上の取締役として429条1項の類推適用を別に検討する。
論証カードランク A
429条1項の「役員等」の範囲（登記簿上の取締役・退任登記未了取締役）
適法な選任決議を経ていないのに取締役として登記されている者や、退任したのに退任登記が未了である者が、会社法429条1項の「役員等」に当たるかが問題となる。これらの者は株主総会の選任決議を欠き、又は既に退任しているから、本
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司法試験 2012年 第44問 オ対比
取締役を退任したにもかかわらずその旨の登記がされていない場合には，退任した取締役は，過失により退任の登記がされていないことを知らなかったためこれを放置していたときであっても，善意の第三者に対し，自己が取締役でないことを対抗することができない。
司法試験 2007年 第46問 1対比
辞任後も辞任の登記が未了であることによりその者がなお取締役であると信じて会社と取引をした第三者に対し，辞任した取締役は，登記申請権者である当該会社の代表者に対し辞任登記を申請しないで不実の登記を残存させることについて黙示に承諾をしていた場合には，責任を負う。
関連する判例
- 登記簿上の取締役の対第三者責任最判昭62.4.16対比本判決の考え方を退任登記未了の元取締役に及ぼしつつ、不実登記の残存への明示的承諾などの特段の事情を要求して要件を絞った。
- 最判昭55.9.11対比申請権者でない者が勝手に申請した不実登記について、会社の申請と同視できる特段の事情がない限り908条2項による会社の責任を否定した。
- 取締役の第三者に対する責任の法意最大判昭44.11.26同旨429条1項の責任の性質と間接損害を含むことを示した判例で、本判決はその責任を負う「取締役」の範囲を広げる場面にあたる。
- 最判昭55.3.18同旨名目的な取締役も監視義務を負うとした判例で、類推により取締役として扱われた者の任務懈怠を検討する際に併せて使う。
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