本訴請求債権を自働債権とする反訴での相殺の抗弁
本訴請求債権を自働債権とする反訴での相殺の抗弁（最判平27.12.14）は、本訴原告が、本訴で請求している債権が時効で消えたと判断されることを条件に、反訴でその債権を相殺に回せるかが問題になった判例です。最高裁は、その条件の下なら本訴の判断を前提に同じ手続で審判されるので、判断の食い違いも審理の重複も生じないとして、この相殺の抗弁を許しました。重複起訴と相殺の抗弁をめぐる三つの判例の一つとして、他の二つと区別して問われる判例です。
事案
重複起訴の禁止と相殺の抗弁という前提
民訴法142条は、すでに係属している事件について重ねて訴えを起こすことを禁じている。相殺の抗弁は訴えではなく防御方法にすぎないが、裁判所が自働債権の存否を判断すると、相殺で対抗した額の範囲でその判断に既判力が生じる（114条2項）。そのため、別の訴訟で請求中の債権を相殺に回すと、同じ債権について二つの判決が食い違うおそれと審理の二重化が生じる。最判平3.12.17は、この点を理由に、係属中の別訴の訴訟物である債権を自働債権とする相殺の抗弁は142条の趣旨に反して許されないとした。他方、民法508条は、時効で消滅した債権であっても消滅前に相殺に適する状態になっていれば、なお自働債権として相殺に使えると定める。
過払金をめぐる本訴と反訴
借主Xは、貸金業者Yとの間で、平成8年6月から平成12年7月までの第1取引と、平成14年4月から平成21年11月までの第2取引という継続的な借入れと返済を繰り返していた。Xは、二つの取引を一連のものとみて、利息制限法の制限を超えて払った利息を元本に充てると過払金が生じているとして、不当利得返還請求の本訴を起こした。これに対しYは、第2取引に基づく貸金の返還を求める反訴を起こした。Yは本訴で、両取引は一連のものではなく、第1取引から生じた過払金の返還請求権は時効で消滅したと主張して時効を援用した。そこでXは、本訴でその過払金返還請求権が時効消滅したと判断される場合に備え、反訴の中で予備的に、この請求権を自働債権、第2取引の貸金債権を受働債権とし、両者を対当額で差し引くという相殺の抗弁を出した。
原審の判断と上告
東京高裁（平成25年1月31日判決）は、両取引は一連のものとはいえず、第1取引に基づく過払金返還請求権は時効で消滅したと判断した。ところが、Xが反訴で出した相殺の抗弁については何も判断しないまま、Yの反訴請求のうち第2取引に基づく貸金返還請求などを認容した。Xが上告し、最高裁では、まずこの相殺の抗弁が142条の趣旨に反して不適法なものかどうかが問題となった。
要点
- 本訴請求債権が時効消滅したと判断されることを条件とすれば、反訴でその消滅部分を自働債権として相殺の抗弁を出せる
- 別訴で係属中の債権を自働債権とする相殺の抗弁は、142条の趣旨に反し原則として許されない
- 反訴原告が反訴請求債権を本訴で相殺に供することも許され、その場合は反訴が予備的反訴に変わる
- 時効で消滅した債権でも、消滅前に相殺適状にあれば自働債権として相殺できる（民法508条）
判旨
最高裁は、係属中の別訴の訴訟物を自働債権とする相殺の抗弁は142条の趣旨に反し許されないという最判平3.12.17の原則を確認したうえで、本訴請求債権の全部又は一部が時効で消滅したと判断されることを条件に、反訴でその消滅部分を自働債権として相殺の抗弁を出すことは許されるとした。本訴で時効消滅と判断されれば、それを前提に同時に審判される反訴で相殺を判断しても「本訴における判断と矛盾抵触することはなく、審理が重複することもない」からである。民法508条が相殺への期待を公平の見地から保護している趣旨にもかなうとした。そのうえで、抗弁に判断しないまま反訴を認容した原判決には理由不備（312条2項6号）があるとして、反訴認容部分を破棄し差し戻した。
観点 1
本訴請求債権が時効消滅したと判断されることを条件とすれば、反訴でその消滅部分を自働債権として相殺の抗弁を出せる
本訴原告が、本訴の訴訟物である債権の全部又は一部が時効で消滅したと判断されることを条件に、反訴の中で、消えたとされた部分を相殺に回す抗弁を出すことは許される。条件が付いているため、本訴で債権が時効で消えたと判断された場合にだけ反訴で相殺が審理される。本訴の判断を前提として同じ手続で同時に審判されるから、同じ債権について判断が食い違うことも、審理が二重になることもない。だから142条の趣旨に反しない。加えて、民法508条が時効消滅した債権による相殺を認めて当事者の相殺への期待を守っていることとも整合する。結論は事例判断であり、時効消滅していないと判断される場合にまで相殺の抗弁を出せるかは判断されていない。
よくある誤り
- 本訴請求債権を反訴で相殺に供することは、時効消滅の判断を条件としても142条の趣旨に反し許されない（×）
- 本訴原告が、本訴の訴訟物である債権が時効消滅したと判断されることを停止条件として反訴で相殺の抗弁を主張することは許されない（×）
- 本判決により、本訴請求債権を反訴で相殺に供することは条件の有無を問わず一般に許されることになった（×。時効消滅の判断を条件とする事例判断）
短答での問われ方
予備R2（2020）第40問イ、予備R5（2023）第38問エで、いずれも「許されない」とする×肢として出た。R5は「訴訟行為と条件」の問題の中で、停止条件付きの相殺の抗弁として問われている。肢の文言が「許されない」なら×、「許される」なら○と即答できるようにしておく。R2では同じ問題の中に最判平18.4.14の肢（反訴債権を本訴で相殺・エ）と最判平3.12.17の肢（別訴債権で相殺・オ）が並んでおり、三つを区別できるかが試された。
論文での書き方
まず最判平3.12.17の原則（142条の趣旨に反し許されない）と、その根拠である既判力の矛盾抵触と審理の重複を示す。次に、本件の抗弁は本訴での時効消滅判断を条件とし、本訴と反訴が同一手続で同時に審判されるため、矛盾も重複も生じないとあてはめる。最後に民法508条の趣旨で相殺の期待保護を補強する。答案では、条件が付いていること、同時審判であること、相殺適状が時効期間の経過前にあったことの三点を事実から拾う。
論証カードランク S
本訴・反訴における相殺の抗弁（二重起訴の応用）
本訴と反訴が係属している場合に、一方の訴訟物である債権を他方の訴訟で相殺の自働債権とすることが許されるかが問題となる。別訴で訴求中の債権を自働債権とする相殺の抗弁は、反対債権について対抗額の限度で既判力が生じる（民事訴訟
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予備試験 2020年 第40問 イ直接
Yが本件訴えの反訴として乙債権に基づく金銭の支払を求める訴えを提起した場合において，Xが，甲債権の全部又は一部が時効により消滅したと判断されることを条件として，甲債権のうち時効により消滅した部分を自働債権とし，乙債権を受働債権とする相殺の抗弁を主張することは，許されない。
予備試験 2023年 第38問 エ直接
本訴及び反訴の係属中に、本訴原告（反訴被告）が、本訴の訴訟物である債権が時効により消滅したと判断されることを停止条件として、反訴において、当該債権を自働債権として相殺の抗弁を主張することは許されない。
観点 2
別訴で係属中の債権を自働債権とする相殺の抗弁は、142条の趣旨に反し原則として許されない
本判決は例外を認める前提として、最判平3.12.17の原則をそのまま確認している。相殺の抗弁に出された自働債権の存否の判断には、対抗額の限度で既判力が生じる（114条2項）。そのため、ある債権を一方の訴訟で請求しつつ他方の訴訟で相殺にも使うと、同じ債権について既判力ある判断が二つ出て食い違うおそれがあり、審理も重複する。そこで、別訴で請求中の債権を自働債権とする相殺の抗弁は、142条の趣旨に反して許されない。両訴訟が併合されていても、弁論が分離される可能性がある以上は同じとされる。本判決が許容したのは、この危険が条件付けと同時審判によって消える場面に限られる。
よくある誤り
- 売買代金請求訴訟の被告が、自らが別訴で請求中の貸金債権を自働債権として相殺の抗弁を出すことは許される（×）
- 相殺の抗弁は訴えの提起ではないから、別訴で請求中の債権を自働債権とすることも当然に許される（×）
- 一部請求であることを明示した訴えの残部を別訴で相殺に供することも、142条の趣旨に反し許されない（×。最判平10.6.30は特段の事情がない限り許されるとする）
短答での問われ方
予備H28（2016）第37問ウ、予備R2（2020）第40問オ、司法H19（2007）第58問オで、別訴係属中の債権による相殺の抗弁は許されないとする○肢として出た。R2の第40問では本判決の肢（イ）と同じ問題に並べられ、原則と例外を区別できるかが試された。明示的一部請求の残部による相殺は、予備R4（2022）第36問イで「特段の事情の存しない限り許される」とする○肢、司法H18（2006）第62問5で「許されない」とする×肢として出ているので、対比で押さえる。
論文での書き方
142条の趣旨（被告の応訴の煩、審理の重複、既判力の矛盾抵触の防止）を挙げ、相殺の抗弁には直接適用されないが、114条2項で既判力が生じるから趣旨が及ぶ、という順で原則を立てる。そのうえで本件では矛盾と重複のおそれが現実に生じるかを検討し、生じないなら例外として許容する、という二段構えで書く。
論証カード
重複起訴の禁止（142条）と相殺の抗弁
係属中の訴訟で訴求している債権を別訴で相殺の抗弁に供することが許されるかが問題となる。裁判所に係属する事件について当事者は更に訴えを提起することができない（民事訴訟法142条）。その趣旨は、①被告の応訴の煩、②重複審理に
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予備試験 2020年 第40問 オ対比
本件訴訟とYのXに対する乙債権に基づく金銭の支払を求める訴えに係る訴訟とがそれぞれ係属している場合に，Yが，本件訴訟において乙債権を自働債権とし，甲債権を受働債権とする相殺の抗弁を主張することは，許されない。
予備試験 2016年 第37問 ウ対比
XのYに対する売買代金支払請求訴訟であるA訴訟とYのXに対する貸金返還請求訴訟であるB訴訟とがそれぞれ係属中に，A訴訟の被告Yが，A訴訟において，B訴訟で請求している貸金債権を自働債権とする相殺の抗弁を主張することは，許されない。
司法試験 2007年 第58問 オ対比
BのAに対する貸金債権の支払を求める訴訟の係属中に，AのBに対する売買代金の支払を求める別訴が提起された場合，当該別訴において，Bが同一の貸金債権をもって相殺する旨の抗弁を主張することは許されない。
予備試験 2022年 第36問 イ対比
一個の債権の一部についてのみ判決を求める旨を明示して訴えを提起している場合において、当該債権の残部を自働債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張することは、債権の分割行使をすることが訴訟上の権利の濫用に当たるなど特段の事情の存しない限り、許される。
司法試験 2006年 第62問 5対比
明示的一部請求の訴えを提起した者が，訴求した債権の残額部分を自働債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張することは，重複する訴えの禁止の趣旨に照らして許されない。
観点 3
反訴原告が反訴請求債権を本訴で相殺に供することも許され、その場合は反訴が予備的反訴に変わる
本判決と向きが逆なのが、反訴原告が反訴請求債権を自働債権として本訴で相殺の抗弁を出す場面である。最判平18.4.14は、これを許し、反訴原告が異なる意思を示さない限り、その場合の反訴は、本訴で相殺の自働債権として既判力ある判断がされることを解除条件とする予備的反訴に変更されたものと扱うとした。予備的反訴は本訴と弁論を分離できないから、判断の矛盾も生じない。本判決は本訴請求債権を反訴で相殺に使う場面であり、反訴を予備的なものに読み替えるという操作は使えない。本判決はこの操作によらず、抗弁の側に時効消滅の判断という条件が付いていることに着目して許容した。さらに最判令2.9.11は、請負代金債権と瑕疵修補に代わる損害賠償債権が本訴と反訴で対立する事案で、本訴請求債権を自働債権とする相殺の抗弁を許した。
よくある誤り
- 本訴及び反訴の係属中に、反訴原告が反訴請求債権を自働債権として本訴で相殺の抗弁を主張することは許されない（×）
- 反訴原告が反訴請求債権を本訴で相殺に供しても、反訴は通常の反訴のままであり、両方で判断される（×。予備的反訴に変更されたものと扱う）
- 本訴原告が反訴で本訴請求債権を相殺に供する場面と、反訴原告が本訴で反訴請求債権を相殺に供する場面は、同じ判例で処理されている（×。前者が本判決、後者が最判平18.4.14）
短答での問われ方
予備R4（2022）第36問エ、予備R2（2020）第40問エで、反訴請求債権による本訴での相殺を「許されない」とする×肢として出た。R2の第40問は、本判決の肢（イ）、平18年判決の肢（エ）、平3年判決の肢（オ）が一つの問題にそろっており、誰がどちらの訴訟でどの債権を自働債権にするのかを図にして整理しておくと迷わない。
論文での書き方
本訴・反訴型では、どちらの債権をどちらの訴訟で相殺に使うかで類型を分ける。反訴債権を本訴で使う型は予備的反訴への変更で、本訴債権を反訴で使う型は本判決の時効消滅を条件とする構成で、それぞれ矛盾抵触のおそれを消す。請負代金と修補に代わる損害賠償のような同一原因の債権同士なら最判令2.9.11も引ける。本判決は事例判断なので、時効以外の場面に及ぶかは慎重に論じる。
論証カードランク S
本訴・反訴における相殺の抗弁（二重起訴の応用）
本訴と反訴が係属している場合に、一方の訴訟物である債権を他方の訴訟で相殺の自働債権とすることが許されるかが問題となる。別訴で訴求中の債権を自働債権とする相殺の抗弁は、反対債権について対抗額の限度で既判力が生じる（民事訴訟
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予備試験 2022年 第36問 エ対比
本訴及び反訴の係属中に、反訴原告が、反訴請求債権を自働債権とし、本訴請求債権を受働債権として相殺の抗弁を主張することは、許されない。
予備試験 2020年 第40問 エ対比
Yが本件訴えの反訴として乙債権に基づく金銭の支払を求める訴えを提起した場合において，Yが，Xの請求に対し，乙債権を自働債権とし，甲債権を受働債権とする相殺の抗弁を主張することは，許されない。
観点 4
時効で消滅した債権でも、消滅前に相殺適状にあれば自働債権として相殺できる（民法508条）
本判決は、許容の理由の土台として、時効で消滅して履行を求められなくなった債権であっても、消滅前に相殺に適する状態になっていれば自働債権として相殺できるという民法508条の規律を置いている。ここでいう消滅前とは、時効が援用される前ではなく、時効期間が経過する前を指す。期間経過前に相殺適状にあれば、援用の前後を問わず相殺できる。相殺適状になれば当事者は清算済みと考えるのが通常であり、その期待を公平の観点から守るのが同条の趣旨である。本件でも、第1取引の過払金返還請求権が時効で消えたとしても、期間経過前に第2取引の貸金債権と相殺適状にあったなら相殺の余地が残るから、時効消滅の判断を条件に反訴で相殺を主張する意味がある。他方、すでに時効期間が過ぎた他人の債権を譲り受けて相殺に使うことは許されない。
よくある誤り
- 自働債権が時効で消滅している以上、消滅前に相殺適状にあっても相殺することはできない（×）
- 時効で消滅した債権による相殺は、消滅時効が援用される前に限ってすることができる（×。援用の前後を問わない）
- 時効で消滅した他人の債権を譲り受けた者も、民法508条によりこれを自働債権として相殺できる（×）
- 時効で消滅した債権で相殺するには、消滅時効が援用される時までに相殺適状になっていれば足りる（×。時効期間が経過する前に相殺適状にあったことを要する）
- 自働債権が時効で消滅していれば相殺はできず、相手方が時効の利益を放棄した場合に限り相殺できる（×）
短答での問われ方
民法の短答で繰り返し問われる。援用の前後を問わないことは予備H23（2011）第9問ア・司法H23（2011）第23問ア、期間経過前の相殺適状が必要なことは予備H29（2017）第9問ウ、相殺適状後に時効消滅しても相殺で対抗できることは予備R5（2023）第9問エ・司法R5（2023）第21問エ、司法H25（2013）第3問3で、いずれも○肢として出た。司法H21（2009）第22問5は「時効消滅していれば相殺できない」とする×肢である。譲り受けた時効完成済みの債権では相殺できないことは、司法H20（2008）第20問エ、司法H30（2018）第21問ウ、司法R4（2022）第22問エで○肢として出ている。民訴の肢を解く場面でも、本判決の理由の一つとして508条の趣旨を言えるようにしておく。
論文での書き方
民訴の論述では、142条の趣旨に反しないという訴訟法上の理由に加え、508条が相殺への期待を保護しているという実体法上の理由を一文添えると、相殺を封じることの不当さを示せる。あてはめでは、時効期間が経過する前に自働債権と受働債権が相殺適状にあった事実を確認する。
この観点で解ける過去問（10肢）
予備試験 2011年 第9問 ア応用
消滅時効期間の経過した債権が，その期間経過以前に債務者の有する反対債権と相殺適状にあった場合には，消滅時効期間の経過した債権を有する債権者は，債務者による消滅時効の援用の前後を問わず，相殺をすることができる。
予備試験 2017年 第9問 ウ応用
時効によって消滅した債権を自働債権とする相殺をするためには，消滅時効が援用された自働債権は，その消滅時効期間が経過する以前に受働債権と相殺適状にあったことを要する。
予備試験 2023年 第9問 エ応用
甲債権と乙債権とが相殺適状となった後に甲債権が時効によって消滅した場合において、その後、BがAに対して乙債権の履行を請求したときは、Aは、相殺をもってBに対抗することができる。
司法試験 2013年 第3問 3応用
時効によって消滅した債権がその消滅以前に相殺に適するようになっていた場合には，その債権者は，消滅時効が完成した後であっても，相殺をすることができる。
司法試験 2011年 第23問 ア応用
消滅時効期間の経過した債権が，その期間経過以前に債務者の有する反対債権と相殺適状にあった場合には，消滅時効期間の経過した債権を有する債権者は，債務者による消滅時効の援用の前後を問わず，相殺をすることができる。
司法試験 2023年 第21問 エ応用
甲債権と乙債権とが相殺適状となった後に甲債権が時効によって消滅した場合において、その後、BがAに対して乙債権の履行を請求したときは、Aは、相殺をもってBに対抗することができる。
司法試験 2009年 第22問 5応用
自働債権が時効によって消滅している場合には相殺をすることができないが，相手方は時効利益を放棄して相殺をすることができる。
司法試験 2008年 第20問 エ応用
時効により消滅した他人の債権を譲り受け，これを自働債権として相殺をすることは許されない。
司法試験 2018年 第21問 ウ応用
請負代金債務を負担する注文者が，請負人に対する貸金債権を譲り受けたが，譲受けの時点で当該貸金債権の消滅時効が完成していた。その後，請負人により消滅時効が援用された場合，注文者は，これらの債権債務を対当額において相殺することができない。
司法試験 2022年 第22問 エ応用
AがBに対して甲債権を有し、CがAに対して消滅時効が完成したがその援用がされていない乙債権を有している。この場合において、BがCから乙債権を譲り受け、その後Aが消滅時効を援用したときは、Bは、乙債権を自動債権とする相殺をすることができない。
関連する判例
- 重複する訴え――相殺の抗弁最判平3.12.17対比別訴係属中の債権を自働債権とする相殺の抗弁は142条の趣旨に反し許されないとした原則の判例で、本判決はこれを前提に例外を認めた。
- 本訴・反訴の係属中の反訴請求債権による相殺の抗弁と予備的反訴最判平18.4.14同旨反訴請求債権を本訴で相殺に供することを、反訴が予備的反訴に変わると構成して許した判例で、本判決と並ぶ本訴・反訴型の例外。
- 最判令2.9.11同旨請負代金債権と瑕疵修補に代わる損害賠償債権が本訴・反訴で対立する場合に、本訴請求債権を自働債権とする相殺の抗弁を許した判例。
- 債権の一部による相殺の抗弁と重複起訴の禁止最判平10.6.30対比明示的一部請求の残部を別訴で相殺に供することは特段の事情がない限り許されるとした判例で、原則の別の例外として対比する。
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