調査嘱託の回答と当事者の援用
調査嘱託の回答と当事者の援用（最判昭45.3.26）は、先物取引の損益計算で、裁判所が取引所に問い合わせて得た回答（調査嘱託の回答）を、当事者が証拠として使うと申し出なくても判決の基礎にできるかが問題になった判例です。最高裁は、調査の結果を証拠とするには、裁判所が口頭弁論で示して当事者に意見を述べる機会を与えれば足り、当事者の援用はいらないとしました。証拠調べの方法の論点で、調査嘱託の結果の扱いを示した判例として位置づけられます。
事案
調査嘱託という証拠調べ
民事訴訟では、証拠調べは当事者が申し出た証拠について行うのが原則である。その例外の一つが調査の嘱託で、裁判所は必要な調査を官庁・公署、外国の官庁・公署、学校、商工会議所、取引所その他の団体に嘱託することができる（現行186条。本判決当時は旧民訴法262条）。ある日の天候やある商品のある時期の相場のように、団体が業務上把握している事実を報告させて事実認定に使う仕組みである。書証であれば、当事者が文書を提出して申し出て、裁判官がこれを閲読するという手順を踏むが、調査嘱託の回答については、届いた後の手順が条文に書かれていなかった。そこで、回答をどういう手続を経れば判決の基礎にできるのかが問題となる。
先物取引の建玉処分をめぐる争い
本件は、東京繊維商品取引所での先物取引をめぐる証拠金等の返還請求訴訟である。委託者（被上告人）の建玉は、訴外D株式会社によって処分されていた。上告人は、委託者が追証拠金を預託するよう請求されたのに応じなかったので、D社が取引所の受託契約準則に従って建玉を処分したのだと主張した。追証拠金の請求がなかったとすれば、処分は委託者に無断でされたことになり、その損益を委託者に及ぼせるのか、及ぼすとすればどの時点の価格で計算するのかが問題になる。
原審の認定と取引所への照会
原審（東京高判昭44.8.29）は、D社が追証拠金の預託を請求した事実は認められないとして、D社のした処分の効果を委託者に及ぼさなかった。そのうえで、商品仲買人が建玉を委託者に無断で処分し、委託者も処分を委託しないまま本来の受渡期限が来たときは、その期限における取引所の取引価格で処分されたものとみなして損益を計算すべきだとした。この受渡期限の価格を、原審は同取引所に対する照会の回答に基づいて認定した。回答は原審の第32回口頭弁論期日に弁論に顕出されていた。上告人は、追証拠金の請求に関する認定や損益計算の考え方とあわせて、この回答による価格の認定を争って上告した。
要点
- 調査嘱託の回答は、口頭弁論で提示して意見陳述の機会を与えれば、当事者の援用がなくても証拠資料になる
- 調査嘱託の回答書は、書証として改めて取り調べなくても証拠資料になる
- 調査嘱託の嘱託先は官公署や会社を含む団体に限られ、個人には嘱託できない
- 調査嘱託は職権ででき、弁論準備手続の受命裁判官も、訴え提起前の証拠収集処分としてもすることができる
- 釈明処分としての調査嘱託の結果は証拠資料ではなく弁論の全趣旨として斟酌される
判旨
上告棄却（裁判官全員一致）。最高裁は、調査の嘱託によって得られた回答書等の調査の結果を証拠とするには、「裁判所がこれを口頭弁論において提示して当事者に意見陳述の機会を与えれば足り、当事者の援用を要しない」とした。判決はこの結論だけを述べ、理由を詳しくは示していないが、調査嘱託はそれ自体が証拠調べの一つの方法であり、回答がそのまま証拠資料になるからだと理解されている。そのうえで、取引所に対する照会の回答は原審の第32回口頭弁論期日に「弁論に顕出されていることが記録上明らか」であるとして、回答に基づいて受渡期限の取引価格を認定した原審の判断を正当とした。
観点 1
調査嘱託の回答は、口頭弁論で提示して意見陳述の機会を与えれば、当事者の援用がなくても証拠資料になる
調査嘱託の結果を判決の基礎にするのに必要なのは、裁判所が回答を口頭弁論で提示すること（弁論への顕出）と、当事者に意見を述べる機会を与えることである。当事者のどちらかが回答を証拠として援用すると陳述することは要件ではない。調査嘱託は裁判所が職権でも実施できる証拠調べであり、回答が届けばそれが証拠調べの結果となるから、当事者の行為を重ねて待つ理由がない。援用を要件にすれば、職権で嘱託しても当事者が援用しない限り使えないことになり、職権でできるとした意味が薄れる。他方、提示も意見陳述の機会もないまま回答を使うと、当事者は内容を知らず反論もできないまま不利な認定を受けるので許されない。本件でも最高裁は、回答が期日に弁論に顕出されたことを記録で確かめている。
よくある誤り
- 当事者のいずれかが援用しなければ、調査嘱託の回答を証拠資料にすることはできない（×）
- 調査嘱託の回答は裁判所が職権で得たものだから、口頭弁論に提示しなくても判決の基礎にできる（×。顕出と意見陳述の機会は必要）
短答での問われ方
判旨そのものを問う肢がそのまま出る。予備H26（2014）第39問イと司法H26（2014）第67問イは共通問題で、判旨をほぼそのまま○肢にした。予備R5（2023）第40問ウも、弁論に顕出され意見陳述の機会があれば援用なしで証拠資料にできるとする○肢である。逆の型として「援用が必要」「提示も不要」と書き換えた×肢に注意する。
論文での書き方
証拠調べは当事者の申出によるという原則を出発点に置き、調査嘱託は法が認めた例外で、それ自体が証拠調べであるから回答は直接に証拠資料になる、と位置づける。規範は「口頭弁論で提示し、意見陳述の機会を与えれば足り、援用は要らない」である。あてはめでは、回答がどの期日に弁論に顕出されたか、当事者が反論や反証をできる状態にあったかを拾う。射程は証拠調べとしての調査嘱託の回答であり、釈明処分としての嘱託の報告は弁論の全趣旨にとどまる点で区別する。
この観点で解ける過去問（3肢）
予備試験 2023年 第40問 ウ直接
訴訟係属中に、調査の嘱託がされた場合において、嘱託先から回答がされ、裁判所がこれを口頭弁論に提示して当事者に意見陳述の機会を与え、弁論に顕出されたときは、当事者の援用がなくても、この回答を証拠資料にすることができる。
予備試験 2014年 第39問 イ直接
判例の趣旨によれば，調査の嘱託の嘱託先が嘱託に応じて書面を裁判所に送付した場合において，裁判所が当該書面を証拠とするには，口頭弁論において提示して当事者に意見陳述の機会を与えれば足り，当事者の援用を要しない。
司法試験 2014年 第67問 イ直接
判例の趣旨によれば，調査の嘱託の嘱託先が嘱託に応じて書面を裁判所に送付した場合において，裁判所が当該書面を証拠とするには，口頭弁論において提示して当事者に意見陳述の機会を与えれば足り，当事者の援用を要しない。
観点 2
調査嘱託の回答書は、書証として改めて取り調べなくても証拠資料になる
回答は書面で届くことが多いが、その書面を文書として書証の手続（当事者が提出して申し出て、裁判所が閲読する手続）で取り調べ直す必要はない。調査嘱託は証人尋問や鑑定と並ぶ独立の証拠調べの方法であり、嘱託に対する報告の内容がそのまま証拠資料になるからである。つまり、回答書は書証の対象となる「文書」として扱われるのではなく、調査嘱託という証拠調べの結果として扱われる。本判決が求めたのは口頭弁論への提示と意見陳述の機会だけであり、書証としての取調べはそこに含まれていない。
よくある誤り
- 調査嘱託の嘱託先から送付された回答書を証拠資料とするためには、回答書を文書として取り調べなければならない（×）
- 回答書は嘱託先が作成した文書であるから、当事者がこれを書証として提出しない限り証拠とならない（×）
短答での問われ方
予備R1（2019）第41問イが典型で、「文書として取り調べなければならない」という部分が誤り。証拠調べの組合せ問題の一肢として出ることが多いので、書証の手続（文書は裁判官が閲読して取り調べる）と混ぜた書き換えに注意する。
論文での書き方
調査嘱託・鑑定嘱託など裁判所が主導する証拠調べと、当事者の申出による書証とを分けて論じる。回答書を書証に引き直す必要はないと述べたうえで、それでも手続保障の最低限として口頭弁論への顕出を要すると結ぶ。
この観点で解ける過去問（1肢）
予備試験 2019年 第41問 イ直接
調査嘱託の嘱託先から送付された回答書を証拠資料とするためには，回答書を文書として取り調べなければならない。
観点 3
調査嘱託の嘱託先は官公署や会社を含む団体に限られ、個人には嘱託できない
186条が挙げる嘱託先は、官庁・公署、外国の官庁・公署、学校、商工会議所、取引所その他の団体である。気象台は気象庁の機関であって官庁・公署に当たるから、特定の日と地域の気象を照会できる。「その他の団体」には営利を目的とする会社も含まれ、権利能力のない社団・財団でもよい。本件のような取引所への相場の照会や、銀行への取引状況の照会が典型である。他方、個人には嘱託できない。団体であれば、決まった手順で継続して業務をしており、記録に基づく正確な報告を期待できる、というのが制度の前提だからである。嘱託を受けた国内の団体は正当な理由がなければ報告を拒めないと解されているが、応じない場合に過料などの制裁を科す規定はない。
よくある誤り
- 気象台に特定の日・地域の気象情報を明らかにさせるには、調査の嘱託によることはできない（×。気象台は官庁・公署に当たる）
- 調査の嘱託は会社等の営利を目的とする私的団体に対してはすることができない（×）
- 事案の解明に必要であれば、個人に対しても調査を嘱託することができる（×）
- 嘱託先が調査に応じない場合には過料の制裁が科される（×。制裁の規定はない）
短答での問われ方
予備R5（2023）第42問アは気象台への照会を調査嘱託でできないとする×肢、予備R5（2023）第40問イは営利目的の私的団体にはできないとする×肢である。個人に嘱託できるとする×肢は、予備H26（2014）第39問ウ・司法H26（2014）第67問ウと司法H22（2010）第63問1で繰り返し出ている。過料の制裁があるとする×肢は予備H26（2014）第39問エ・司法H26（2014）第67問エである。
論文での書き方
論文で正面から問われることは少ない。証拠収集の手段を挙げる場面では、嘱託先が団体に限られること（個人から事実を聞くなら証人尋問による）と、本件の取引所への相場照会のような典型例を示せば足りる。応じない嘱託先に制裁がないので、確実に資料を得たいときは文書提出命令など別の手段を検討する、とつなげる。
この観点で解ける過去問（7肢）
予備試験 2023年 第42問 ア応用
裁判所が、気象台に対して特定の日及び地域の気象情報を明らかにするよう依頼する場合には、調査の嘱託によることはできない。
予備試験 2023年 第40問 イ応用
調査の嘱託は、会社等の営利を目的とする私的団体に対してはすることができない。
予備試験 2014年 第39問 ウ応用
調査の嘱託は，個人に対してすることができる。
予備試験 2014年 第39問 エ応用
調査の嘱託の嘱託先が調査に応じない場合には，過料の制裁が科される。
司法試験 2014年 第67問 ウ応用
調査の嘱託は，個人に対してすることができる。
司法試験 2014年 第67問 エ応用
調査の嘱託の嘱託先が調査に応じない場合には，過料の制裁が科される。
司法試験 2010年 第63問 1応用
裁判所は，事案の解明に必要であると認めるときは，個人に対しても調査を嘱託することができる。
観点 4
調査嘱託は職権ででき、弁論準備手続の受命裁判官も、訴え提起前の証拠収集処分としてもすることができる
調査嘱託は、当事者の申立てを待たずに裁判所が職権ですることができる。証拠調べは当事者の申出によるという原則の例外である。嘱託をするかどうかを決めるのは受訴裁判所が基本であるが、弁論準備手続を行う受命裁判官も、調査の嘱託、鑑定の嘱託、文書を提出してする書証の申出、文書送付の嘱託についての裁判をすることができる（171条3項）。さらに、訴えを起こす前でも、予告通知をした者などの申立てにより、裁判所は証拠収集の処分として調査を嘱託できる（132条の4第1項2号）。この場合に調査結果の報告がされたときは、裁判所は申立人と相手方にその旨を通知しなければならない（132条の6第3項）。
よくある誤り
- 調査の嘱託は当事者の申立てがなければすることができない（×。職権でできる）
- 弁論準備手続を行う受命裁判官は、調査の嘱託についての裁判をすることができない（×。171条3項）
- 訴えの提起前における証拠収集の処分においては、調査の嘱託をすることはできない（×。132条の4第1項2号）
短答での問われ方
職権でできることは予備R5（2023）第40問ア、予備H26（2014）第39問ア・司法H26（2014）第67問アで○肢として出た。受命裁判官は、予備R5（2023）第40問エが「できない」とする×肢、予備H29（2017）第37問2が171条3項の4つの裁判を並べた○肢である。提訴前の処分は、予備R6（2024）第39問オが「調査の嘱託はできない」とする×肢、予備R5（2023）第40問オが報告があったときの通知義務を述べる○肢である。
論文での書き方
論文で独立に問われることは少ない。職権でできる証拠調べであることは、当事者の援用を不要とする本判決の結論を支える土台になるので、その理由づけの中で一言触れる。提訴前の嘱託は、訴え提起前の証拠収集の手段を列挙する場面で条文とともに挙げれば足りる。
この観点で解ける過去問（7肢）
予備試験 2023年 第40問 ア応用
裁判所は、当事者からの申立てがない場合でも、職権で調査の嘱託をすることができる。
予備試験 2023年 第40問 エ応用
弁論準備手続を行う受命裁判官は、調査の嘱託についての裁判をすることができない。
予備試験 2023年 第40問 オ応用
提訴前に、提訴予告通知者の申立てに基づき、裁判所が必要な調査を官公署等に嘱託をし、それに基づいて調査結果の報告がされたときは、申立人及び相手方にその旨を通知しなければならない。
予備試験 2014年 第39問 ア応用
調査の嘱託は，裁判所が職権ですることができる。
司法試験 2014年 第67問 ア応用
調査の嘱託は，裁判所が職権ですることができる。
予備試験 2017年 第37問 2応用
弁論準備手続を行う受命裁判官は，調査の嘱託，鑑定の嘱託，文書を提出してする書証の申出及び文書の送付の嘱託についての裁判をすることができる。
予備試験 2024年 第39問 オ応用
訴えの提起前における証拠収集の処分においては、調査の嘱託をすることはできない。
観点 5
釈明処分としての調査嘱託の結果は証拠資料ではなく弁論の全趣旨として斟酌される
裁判所は、訴訟関係を明瞭にするため、釈明処分として調査の嘱託をすることもできる（151条1項6号）。これは当事者の主張の意味を明らかにするための処分で、証拠調べとしての186条の調査嘱託とは目的が違う。そのため、釈明処分として得た報告は証拠資料ではなく、弁論の全趣旨（247条）として斟酌されるにとどまる。ただし、この場合も当事者の手続保障のため口頭弁論への顕出は要するとされる。本判決が扱ったのは証拠調べとしての調査嘱託であり、両者を区別して覚える。
よくある誤り
- 調査の嘱託を釈明処分としてすることはできない（×。151条1項6号）
短答での問われ方
予備H26（2014）第39問オ・司法H26（2014）第67問オで、釈明処分としての調査嘱託の可否が×肢として出た。予備R4（2022）第39問1は、訴訟関係を明瞭にするために職権で官公署等に嘱託できるとする○肢である。
論文での書き方
職権で得た資料の扱いを論じるときは、証拠調べとしての調査嘱託（結果は証拠資料）と釈明処分としての調査嘱託（弁論の全趣旨）を区別し、いずれも口頭弁論への顕出を要すると整理する。
この観点で解ける過去問（3肢）
予備試験 2014年 第39問 オ対比
調査の嘱託を釈明処分としてすることはできない。
司法試験 2014年 第67問 オ対比
調査の嘱託を釈明処分としてすることはできない。
予備試験 2022年 第39問 1対比
裁判所は、訴訟関係を明瞭にするために、職権で、必要な調査を官庁若しくは公署、外国の官庁若しくは公署又は学校、商工会議所、取引所その他の団体に嘱託することができる。
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