判例集／民事訴訟法／相手方の援用しない自己に不利益な事実の陳述

相手方の援用しない自己に不利益な事実の陳述

重要度 A 民事訴訟法不利益陳述最判平9.7.17　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約11分

相手方の援用しない自己に不利益な事実の陳述（最判平9.7.17）は、建物と借地権を自分で取得したと主張する原告に対し、被告が「取得したのは亡父だ」と反論し、それなら原告にも相続分がある場合に、原告が援用しないその事実を判決の基礎にできるかが問題になった判例です。最高裁は、被告が主張し原審が事実を確定した以上、裁判所は釈明権を行使するなどしてその事実を考慮し、相続分9分の1の限度で一部認容すべきかを審理しなければならないとしました。弁論主義の論点の判例です。

事案

土地と建物は誰のものか

Xと被告Y1〜Y4は父を同じくし母を異にする兄弟姉妹である。Xは、昭和21年ころ地主の先代Aから本件土地を借り受け、その上に本件建物を自分で建てたと主張して訴えを起こした。求めたのは、Y1〜Y4に対する建物所有権と土地賃借権の確認、Y1に対する真正な登記名義の回復を原因とする建物の所有権移転登記手続と明渡し、土地の共有者である地主側の者に対する賃借権の確認である。請求原因は、X自身が借地をして建物を建てたという一本だけで、相続によって権利を得たという主張はしていなかった。

Yらの反論と相続関係

被告ら（以下Yら）は請求原因を否認し、土地を借りて建物を建てたのはXではなく、Xの父Bであると主張した。これはXの主張と両立しない事実を挙げて否認する積極否認である。ところが、Bは昭和29年4月5日に死亡しており、相続人は妻CとX・Yらを含む子6人の計7人であった。そうすると、Yらの言うとおりであれば、建物所有権と土地賃借権はBの遺産としてXにも相続され、Xは法定相続分である各9分の1の持分を持つことになる。Yらの主張は、Xの全部の請求を退ける理由であると同時に、X自身は口にしていない、Xに一部の権利を与える事実をも含んでいた。Xは最後まで自分が単独で取得したと言い張り、この事実を自分のために使おうとはしなかった。

一審・原審と上告

第一審の東京地判平5.12.15はXの請求を認容した。Yらが控訴すると、東京高判平7.4.13は、Xの主張する事実を認める証拠はなく、かえって借地と建築をしたのはBであると認定した。原審はBの死亡と相続人の構成まで認定していたが、その余の点を判断せずに一審判決を取り消し、Xの請求をすべて棄却した。Xは上告し、自分の単独取得を否定した認定を争うとともに、原審の認定によればXには9分の1の法定相続分があるのに全部棄却としたのは審理不尽であると主張した。

要点

主要事実はどちらの当事者が主張したものでも判決の基礎にでき、主張責任を負う側の援用は要らない
相手方が援用すれば先行自白となり拘束力が生じるが、援用がなければ自白は成立せず撤回も自由で証拠による認定が要る
相手方の主張した事実が請求原因の一部を基礎づけるときも、裁判所はそれを斟酌して請求の一部を認容すべきかを審理しなければならない
不利益陳述を斟酌して一部認容するには適切に釈明権を行使すべきであり、これを怠って全部棄却した原判決は審理不尽として破棄される

判旨

最高裁は、Xの単独取得を否定した原審の認定は是認し、建物所有権確認・賃借権確認・移転登記の各請求のうち持分9分の1に当たる部分に限って原判決を破棄して差し戻した。原審の認定どおりBが借地と建築をしたのなら、XはBの相続人として、別段の遺産分割などがない限り、建物所有権と賃借権の各9分の1の持分を得ている。Xが持分の確認などを予備的に求めるなら、Bの借地・建築は請求原因の一部でXが主張立証責任を負う。しかしYらがこれを主張し、原審がそれに基づいて事実を確定した以上、「Xがこれを自己の利益に援用しなかったとしても」、裁判所は「適切に釈明権を行使するなどした上でこの事実をしんしゃくし」、一部認容すべきかを審理判断しなければならず、これを欠く原審には審理不尽の違法がある。

観点 1

主要事実はどちらの当事者が主張したものでも判決の基礎にでき、主張責任を負う側の援用は要らない

弁論主義の第1テーゼが禁じるのは、どの当事者も弁論に出していない主要事実を裁判所が判決に使うことであり、誰が持ち込んだ事実かは問わない。だから、主張責任を負う側が主張せず相手方が述べただけの事実も、弁論に現れていれば判決の基礎にできる（主張共通の原則）。最判昭41.9.8は明渡しを求める側が自ら述べた使用貸借を相手方の援用なしに斟酌すべきとし、本判決は被告の述べた事実が原告の請求原因の一部になる場面にこれを及ぼした。例外は留置権などの権利抗弁で、権利者が行使の意思を表さない限り斟酌できない（最判昭27.11.27）。過失相殺は権利抗弁ではなく、過失の事実が出ていれば主張がなくても職権でできる（最判昭43.12.24）。証拠も、一方が出したものを相手方の援用なしにその有利に使える（証拠共通の原則）。

よくある誤り

原告が陳述した使用貸借契約締結の事実を被告が援用しなかった場合、裁判所は証拠調べでその事実を認める心証を得ても判決の基礎にできない（×）
原告が再抗弁として述べた一部弁済を被告が否認しているときは、弁済の主張責任を負う被告の主張がないから、その弁済を認定して一部認容にとどめることはできない（×）
被告が留置権の発生原因事実を主張していれば、行使の意思を表明していなくても、裁判所は留置権を判決の基礎にできる（×。権利抗弁は行使の意思表示が要る）
被告が原告の過失を基礎づける事実を主張していても、過失相殺の主張がなければ裁判所は過失相殺できない（×。過失相殺は権利抗弁ではない）
当事者の一方が提出した証拠により相手方に有利な事実を認定するには、相手方の援用がなければならない（×。証拠共通の原則）

短答での問われ方

司法2011年問66オは、原告が述べた使用貸借締結を被告が最後まで援用しなかった場合に「判決の基礎とすることができない」とし、誤りである。予備2020年問39肢2は同じ場面を正しく述べる。司法2007年問70肢2は、原告が主張し被告が否認した使用貸借を認定して請求を棄却できるとし、予備2023年問39肢3は、原告が再抗弁として述べ被告が否認した一部弁済を認定して一部認容にできるとする。どちらも正しい。対比として、予備2020年問39肢1（留置権は行使の意思表明が要る）と肢5（過失相殺は主張がなくてもできる）、証拠共通を問う予備2016年問40イ・司法2010年問64ウが出ている。

論文での書き方

規範は「弁論主義は裁判所と当事者の間の役割分担を定めるものにすぎないから、主張責任を負わない当事者が主張した事実でも、弁論に現れていれば判決の基礎にできる」と短く立てる。あてはめでは、問題の事実がどの法律効果の要件事実か（請求原因・抗弁・再抗弁）、誰に主張責任があるか、実際に述べたのは誰かを順に確定する。射程として、権利抗弁は行使の意思表示がなければ斟酌できないことを例外として示し、問題の主張が事実抗弁か権利抗弁かを振り分ける。

論証カード

弁論主義の内容と適用範囲

裁判所が当事者の主張しない事実を判決の基礎とすることができるかは、弁論主義の適用範囲の問題である。弁論主義とは、判決の基礎となる訴訟資料の収集・提出を当事者の権能かつ責任とする原則をいい、私的自治の訴訟法的反映を根拠とし

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この観点で解ける過去問（8肢）

司法試験 2011年第66問オ応用

所有権に基づく建物明渡請求訴訟の原告が，被告との間で当該建物について使用貸借契約を締結したがその契約は終了した旨の陳述をしたのに対し，被告は，当該建物はもともと自己の所有する建物であったと主張し，口頭弁論の終結に至るまで，原告が陳述した使用貸借契約締結の事実を援用しなかった。この場合，裁判所は，証拠調べの結果，当該使用貸借契約締結の事実が認められるとの心証を得ても，この事実を判決の基礎とすることができない。

予備試験 2020年第39問 2応用

所有権に基づく建物明渡請求訴訟において，「原告は，被告に対してその建物を無償で使用させていた。」との事実を原告が陳述した場合には，被告がその援用をしないときであっても，裁判所は，原告と被告との間でその建物の使用貸借契約が成立したことを判決の基礎とすることができる。

予備試験 2020年第39問 1対比

所有権に基づく動産引渡請求訴訟において，被告が留置権の発生の原因となる事実を主張した場合には，被告が留置権を行使する意思を表明していないときであっても，裁判所は，被告が留置権を有することを判決の基礎とすることができる。

予備試験 2020年第39問 5応用

不法行為に基づく損害賠償請求訴訟において，被告が原告に損害の発生に関する過失があることの根拠となる事実を主張した場合には，被告が過失相殺を主張していないときであっても，裁判所は，過失相殺の結果を判決の基礎とすることができる。

司法試験 2007年第70問 2応用

Yは，「元所有者のAは，生前Yに甲建物を賃貸し，同建物を引き渡した。」と主張した。Xは，このYの主張を否認し，「AはYに，甲建物を，期間の定めなくYの居住のため無償で利用させる旨約束して，これを引き渡したが，Yの居住の目的に従った使用収益をするのに足りる期間は経過した。」と主張した。Yは，このXの主張を全部否認した。裁判所は，証拠調べの結果，AY間において使用貸借契約が成立したが，Xの主張する期間の経過は認められないと判断した場合，Yの使用借権の存在を理由として，Xの請求を棄却することができる。

予備試験 2023年第39問 3応用

Xは、Yが貸付けの事実を認めた上で、消滅時効の抗弁を主張したため、時効の更新の再抗弁として、Yから300万円のうち100万円の弁済を受けた事実を主張したところ、Yはこの弁済の事実を否認した。Xが当初の300万円の貸金返還請求を維持している場合において、甲裁判所は、証拠調べの結果、100万円の弁済の事実が認められると判断したときは、Xの請求について、200万円の支払を求める限度で認容し、その余を棄却することができる。

予備試験 2016年第40問イ対比

当事者の一方が提出した証拠により相手方に有利な事実を認定するには，相手方の援用がなければならない。

司法試験 2010年第64問ウ対比

一方の当事者が提出した証拠を取り調べた結果は，他方の当事者がこれを援用しなくても，他方の当事者にとって有利な事実の認定に用いることができる。

観点 2

相手方が援用すれば先行自白となり拘束力が生じるが、援用がなければ自白は成立せず撤回も自由で証拠による認定が要る

自分に不利な事実を先に述べても、それだけでは裁判上の自白にならない。相手方がその陳述を援用して主張が一致したときに初めて先行自白が成立し、裁判所はそれに反する認定ができず、不利な陳述をした側は自由に撤回できなくなる。撤回を制限されるのは不利益を受ける側だけで、自分に有利な事実を述べて相手方に認められた側は、その主張を引っ込めて別の主張に替えてよい。本件のように相手方が援用せず争っている間は自白は成立していないから、述べた当事者は撤回でき、裁判所も争いのある事実として扱う。本判決も、原審がYらの主張に基づき事実を「確定した以上」は斟酌すべきとしており、援用のない不利益陳述は証拠で認定して初めて判決の基礎になる。判決の基礎に「できる」ことと、自白として「しなければならない」ことは別である。

よくある誤り

自己に不利益な陳述をした当事者は、相手方がその陳述を援用する前においても、陳述を撤回できない（×）
原告が被告との賃貸借契約締結を陳述し、被告が建物は自分の所有だとして援用しなかった場合でも、原告の陳述に裁判上の自白が成立する（×）
無断転貸による解除を理由とする明渡請求訴訟で被告が合意解除による賃貸借の終了を認める陳述をしたら、裁判所は終了を判決の基礎にしなければならない（×。原告の援用がなく自白でないので拘束されない）
被告が主張した使用貸借を原告が援用して自白が成立したら、被告も使用貸借の主張を撤回して賃貸借の主張に替えることができない（×。撤回できなくなるのは自白した原告だけ）

短答での問われ方

予備2012年問37オ・司法2012年問63オは、援用前でも撤回できないとする肢で誤りである。司法2011年問66アは、被告が認否を留保したまま欠席を続けている間は原告が使用貸借の陳述を撤回できるとし、正しい。予備2015年問39肢5は被告が援用すれば自白が成立するとして正しく、予備2021年問39肢3は被告が援用しないのに自白が成立するとして誤りである。予備2017年問38肢4は、原告の援用がない合意解除の陳述に裁判所が拘束されるとする点が誤りで、同肢5は、撤回を制限されるのが自白をした側だけであることを問う。

論文での書き方

論文では、まず主張共通の原則で「判決の基礎にできるか」を論じ、次に相手方の援用の有無で自白の成否と拘束力を分けて論じる二段構えにする。援用がないなら証拠調べにより事実を認定する必要があることを一言添える。証拠調べを要しないとする少数の考え方もあるが、答案では判決文の「確定した以上」に沿って認定を前提とするのが無難である。

この観点で解ける過去問（7肢）

予備試験 2012年第37問オ応用

自己に不利益な陳述をした当事者は，相手方がその陳述を援用する前においても，当該陳述を撤回することができない。

司法試験 2012年第63問オ応用

自己に不利益な陳述をした当事者は，相手方がその陳述を援用する前においても，当該陳述を撤回することができない。

予備試験 2015年第39問 5応用

所有権に基づく建物明渡請求訴訟において，原告が自ら進んで被告との間で当該建物の賃貸借契約を締結した旨の陳述をしたときは，これを被告が援用すれば，賃貸借契約締結の事実につき裁判上の自白が成立する。

予備試験 2021年第39問 3応用

所有権に基づく建物の明渡請求訴訟の口頭弁論の期日において，原告は，被告の占有の権原に関し，被告との間で当該建物の賃貸借契約を締結したとの陳述をした。これに対し，被告は，その期日において，当該建物は被告が所有するものであるとして，これを援用しなかった。この原告の陳述について，裁判上の自白が成立する。

司法試験 2011年第66問ア応用

所有権に基づく建物明渡請求訴訟の原告が，最初にすべき口頭弁論の期日において，被告との間で当該建物について使用貸借契約を締結したがその契約は終了した旨の陳述をしたのに対し，被告は，請求棄却を求め事実に対する認否は追って行う旨の答弁書を提出し，その期日には出頭しなかった。被告が次の口頭弁論の期日にも出頭しなかった場合，原告は，その期日において，使用貸借契約を締結した旨の陳述を撤回することができる。

予備試験 2017年第38問 4応用

土地の無断転貸による解除を理由とする賃貸借契約の終了に基づく土地明渡請求訴訟において，被告が合意解除を理由とする当該賃貸借契約の終了を認める陳述をした場合には，裁判所は，当該賃貸借契約の終了を判決の基礎としなければならない。

予備試験 2017年第38問 5対比

所有権に基づく建物明渡請求訴訟において，被告が当該建物の占有は使用貸借契約に基づくものであると主張し，原告が被告の主張を援用して当該使用貸借契約の終了を主張した場合には，被告は，使用貸借契約に関する主張を撤回して，当該建物の占有が賃貸借契約に基づくものであると主張することができない。

観点 3

相手方の主張した事実が請求原因の一部を基礎づけるときも、裁判所はそれを斟酌して請求の一部を認容すべきかを審理しなければならない

最判昭41.9.8は、自ら述べた抗弁事実で請求が退けられる場面であった。本判決は逆に、被告が述べた事実が原告の請求原因、それも請求の一部（持分9分の1）だけを基礎づける場面である。Xの単独所有が認められなくても、Bの借地・建築と相続からXの持分取得が導けるなら、所有権確認の請求の中に持分の確認が含まれるので、裁判所は持分の限度での一部認容を検討しなければならない。破棄されたのも、建物所有権確認・賃借権確認・移転登記の3つの請求を「持分九分の八の限度を超えて」棄却した部分、つまりXの持分に当たる部分だけで、明渡請求の棄却は維持された。単独の権利を求める請求を共有持分の限度で認容できるという考え方は、全部抹消登記請求に対して持分に応じた更正登記を命じられるとする判例と共通する。

よくある誤り

被告が積極否認として述べた事実は原告の請求を退ける方向にしか使えず、原告に有利に斟酌することはできない（×）
単独所有を主張する所有権確認の訴えで単独所有が認められなければ、相続による共有持分が認定できても全部棄却するしかない（×）
所有権移転登記の全部抹消を求める訴えで不動産が原告と被告の共有と認められた場合、原告の持分に応じた更正登記を命じるのは申立事項を超える（×。実質は一部抹消であり一部認容として許される）
本判決は原判決の全部を破棄し、明渡請求を含めて審理をやり直させた（×。破棄は確認・登記請求の持分9分の1に当たる部分だけである）

短答での問われ方

本判決そのものを素材にした肢はまだ無いが、一部認容の考え方は司法2009年問61ウと同じ筋で解ける。同肢は、所有権に基づく所有権移転登記の全部抹消登記手続請求に対し、共有関係が認められれば原告の共有持分に応じた更正登記手続を命じられるとし、正しい。予備2023年問39肢3（300万円の請求に対し200万円の限度で認容）のように、相手方の述べた事実から量的な一部認容を導く肢と並べ、請求原因側の事実であっても結論が変わらないことを押さえる。

論文での書き方

事例問題で被告の積極否認の中に原告に有利な別の取得原因（相続など）が含まれていたら、①主張共通で判決の基礎にできるか、②それが請求の全部か一部のどちらを基礎づけるか、③一部なら申立事項の範囲内の一部認容といえるか（246条）、④そのために釈明が要るか、の順で検討する。共有持分は単純な量的一部とはいえないという補足意見の指摘を、釈明が必要な理由として使える。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2009年第61問ウ応用

原告が提起した不動産の所有権に基づく所有権移転登記の全部抹消登記手続を求める訴えについて，裁判所は，その不動産が原告及び被告の共有関係にあると認めたときは，実質的な一部抹消登記手続として，原告の共有持分に応じた更正登記手続を命じる判決をすることができる。

観点 4

不利益陳述を斟酌して一部認容するには適切に釈明権を行使すべきであり、これを怠って全部棄却した原判決は審理不尽として破棄される

本判決は、事実を斟酌するだけでなく「適切に釈明権を行使するなどした上で」審理判断すべきとした。補足意見によれば、共有持分は利用・管理の面で単独所有と性質が違うから、釈明なしに持分の限度で認容すればYらへの不意打ちになる。そこで、持分の限度でも請求を維持するかをXに確かめ、予備的に請求の趣旨を変更させるのが通常である。別個の法律構成を示唆する釈明も、原告が誤解や不注意で主張していないときは許される（最判昭45.6.11）。本件の決め手は、全部棄却が確定するとXは所有権を有しないとの判断に既判力が生じ、基準時前の相続による持分取得を後訴で主張できなくなる点にある（最判平9.3.14）。釈明義務違反は原判決の破棄理由となり、現行法では上告受理申立ての理由になる。ただし、常に釈明義務があるわけではない。

よくある誤り

具体的な法律構成を示唆して訴えの変更を促す釈明権の行使は許されない（×）
釈明義務違反は上告受理申立ての理由にならない（×）
所有権確認請求を棄却する判決の確定後でも、基準時前の相続による共有持分の取得を理由に持分確認を求める後訴は既判力に抵触しない（×）
主張共通の原則がある以上、裁判所は釈明なしに当然に持分の限度で一部認容しなければならない（×。釈明を経るべきとされた）

短答での問われ方

予備2016年問39肢2は、具体的な法律構成を示唆して訴えの変更を促す釈明は許されないとする肢で誤りである。予備2025年問38ウは、訴訟資料からみて別個の法律構成なら認容できるのに原告が誤解や不注意で主張していないとき、その構成を示唆しても違法でないとし、正しい。予備2020年問41肢3は釈明義務違反が上告受理申立ての理由にならないとして誤り。予備2022年問33アは、所有権確認請求の棄却判決が確定した後に、基準時前の相続による共有持分を理由に持分確認請求を認容しても既判力に抵触しないとする肢で、誤りである。

論文での書き方

積極的釈明の義務違反は、勝敗が逆転する見込み、当事者の法律構成の誤りや不注意、当事者に自ら気づくことを期待できるか、当事者間の公平、再訴が既判力で封じられるかといった事情を総合して判断すると立てる。本件では全部棄却が確定すると相続による持分の主張が遮断されることが決め手になったと位置づける。中立性の要請から、どこまで踏み込むかは事案ごとに慎重に判断することも添える。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2016年第39問 2応用

具体的な法律構成を示唆して訴えの変更を促す釈明権の行使は，許されない。

予備試験 2025年第38問ウ応用

原告が主張する請求原因によっては原告の請求を認容することができないが、従前の訴訟の経過や訴訟資料からみて、別個の法律構成に基づく請求原因が主張されれば原告の請求を認容することができるにもかかわらず、原告が明らかに誤解又は不注意によりそのような主張をしていないと認められる場合に、裁判長が原告に対して釈明権の行使としてその別個の法律構成を示唆することは、釈明権行使の範囲を逸脱した違法なものではない。

予備試験 2020年第41問 3応用

裁判所の釈明義務違反は，上告受理申立ての理由にはならない。

予備試験 2022年第33問ア応用

XがYに対して取得時効による所有権取得を主張して提起した甲土地の所有権確認を求める訴え（前訴）について請求を棄却する判決が確定した後、XがYに対して甲土地の共有持分権確認を求める訴え（後訴）を提起した場合に、後訴裁判所が、前訴基準時前の相続による共有持分権の取得を理由としてXの請求を認容することは、前訴の確定判決の既判力に抵触しない。