本訴・反訴の係属中の反訴請求債権による相殺の抗弁と予備的反訴
本訴・反訴の係属中の反訴請求債権による相殺の抗弁と予備的反訴（最判平18.4.14）は、反訴で請求している債権を使って本訴の請求債権と相殺すると主張できるかが問題になった判例です。最高裁は、反訴は相殺で判断された部分を請求しない予備的反訴に変わったと解すれば、同じ債権に二つの判断が出ることはなく、重複起訴の禁止に反しないので、この相殺の抗弁は禁じられないとしました。別訴の債権による相殺を許さない最判平3.12.17と対比して押さえる判例です。
事案
重複起訴の禁止と相殺の抗弁という前提
民訴法142条は、裁判所に係属している事件について当事者が重ねて訴えを起こすことを禁じている。相殺の抗弁はそれ自体は訴えではないが、裁判所が自働債権の存否を判断すると、相殺をもって対抗した額の限度でその判断に既判力が生じる（114条2項）。そのため、別の訴訟で請求している債権を相殺に回すと、同じ債権について二つの判決が食い違うおそれと審理の二重化が生じる。最判平3.12.17は、これを理由に、係属中の別訴で訴訟物になっている債権を自働債権とする相殺の抗弁は142条の趣旨に反して許されないとしていた。本件は、その別訴が独立の訴訟ではなく、同じ手続の中の反訴である場合が問題となった。
マンション工事をめぐる本訴と反訴
注文者は、平成2年に建築業者Aとの間で賃貸用マンションの新築工事の請負契約（請負代金3億0900万円。後に追加工事も発注）を結び、Aは平成3年3月までに完成した建物を引き渡した。注文者は平成5年、建物に瑕疵があるとして、瑕疵修補に代わる損害賠償など5304万円余りの支払を求める本訴を起こした。Aは第1審の係属中の平成6年1月、請負残代金2418万円の支払を求める反訴を起こした。その後Aが死亡し、相続人2名（法定相続分各2分の1）が訴訟を承継した。相続人らは平成14年3月8日の第1審口頭弁論期日で、相続した反訴請求の請負残代金債権を自働債権、本訴請求の損害賠償債権を受働債権として対当額で相殺するとの意思表示をし、これを本訴の抗弁として主張した。
原審の判断と上告
原審（大阪高判平15.12.24）は、請負残代金を1820万円余り、瑕疵による損害を2474万円余りと認め、相殺により両債権が対当額で消え、相続人らは各327万円余りの損害賠償債務を負うとして反訴請求を棄却した。そのうえで、反訴の提起を相殺の意思表示と同じに扱い、残債務は反訴状送達の翌日から遅滞に陥るとした。相続人らが上告受理を申し立てた。
要点
- 本訴と反訴の係属中に、反訴原告が反訴請求債権を自働債権として本訴で相殺の抗弁を出すことは許される
- 相殺の抗弁を出すと、反訴は本訴で既判力ある相殺判断が示された部分を請求しない予備的反訴に変更され、書面も反訴被告の同意も要らない
- 相殺の抗弁と142条の判例は、別訴か反訴か、誰がどの債権で相殺するかで結論を分けて覚える
- 反訴の提起は相殺の意思表示を含まず、相殺後の損害賠償残債務は相殺の意思表示をした日の翌日から遅滞となる
判旨
最高裁は、係属中の別訴の訴訟物である債権を自働債権とする相殺の抗弁は142条の趣旨に反して許されないという最判平3.12.17を確認しつつ、本訴と反訴の係属中に反訴請求債権を自働債権として本訴請求債権と相殺する抗弁を出すことは「禁じられない」とした。反訴原告が別段の意思を示さない限り、反訴は、本訴で相殺の自働債権として既判力ある判断が示された部分は請求しない趣旨の予備的反訴に変わったものと解され、そう解せば重複起訴の問題は生じないからである。この訴えの変更は審判対象を変えず反訴被告の利益も害さないので、書面も同意も要らない。さらに、反訴の提起は相殺の意思表示を含まず、相殺後の残債務は相殺の意思表示の翌日から遅滞になるとして原判決を変更した。
観点 1
本訴と反訴の係属中に、反訴原告が反訴請求債権を自働債権として本訴で相殺の抗弁を出すことは許される
本訴の被告が反訴を起こし、その反訴で請求している債権を使って本訴の請求債権と相殺すると主張する場面である。別訴で請求中の債権を相殺に回すことは最判平3.12.17により許されないが、本判決は、本訴と反訴が同じ手続にある場合にはこの相殺の抗弁は禁じられないとした。理由は、反訴が予備的反訴に変わったと解することで、同じ債権について本訴の相殺判断と反訴判決の両方で既判力ある判断がされる事態がなくなり、重複起訴の問題が生じないからである。相殺の担保的機能を当てにする当事者の利益を守る結論でもある。本件では、反訴請求債権の全額について本訴で相殺の判断が示されたので、反訴請求については判断する必要がないとされた。
よくある誤り
- 本訴及び反訴の係属中に、反訴原告が反訴請求債権を自働債権として本訴で相殺の抗弁を主張することは、142条の趣旨に反し許されない（×）
- 反訴として請求している債権も係属中の別訴の訴訟物と同じに扱われるから、最判平3.12.17により相殺の抗弁は不適法となる（×）
短答での問われ方
予備R4（2022）第36問エ、予備R2（2020）第40問エで、いずれも「許されない」とする×肢として出た。R2第40問では、同じ問題に別訴の債権による相殺（オ・○＝許されない）と、本訴請求債権を反訴で時効消滅を条件に相殺する場合（イ・×）が並んでおり、別訴か反訴か、誰がどちらの債権で相殺するかを読み分けることが求められた。
論文での書き方
まず142条の趣旨（被告の応訴の煩、審理の重複、既判力の矛盾抵触の防止）と、114条2項により相殺の判断に既判力が生じることから、最判平3.12.17の原則を示す。次に、本訴・反訴の関係では反訴を予備的反訴と解することで既判力の矛盾も審理の重複も避けられ、相殺の担保的機能を奪う理由がないと論じて許容する。事案では、自働債権が反訴の訴訟物であることと、反訴原告が予備的反訴とすることに反対の意思を示していないことをあてはめる。
論証カードランク S
本訴・反訴における相殺の抗弁（二重起訴の応用）
本訴と反訴が係属している場合に、一方の訴訟物である債権を他方の訴訟で相殺の自働債権とすることが許されるかが問題となる。別訴で訴求中の債権を自働債権とする相殺の抗弁は、反対債権について対抗額の限度で既判力が生じる（民事訴訟
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予備試験 2022年 第36問 エ直接
本訴及び反訴の係属中に、反訴原告が、反訴請求債権を自働債権とし、本訴請求債権を受働債権として相殺の抗弁を主張することは、許されない。
予備試験 2020年 第40問 エ直接
Yが本件訴えの反訴として乙債権に基づく金銭の支払を求める訴えを提起した場合において，Yが，Xの請求に対し，乙債権を自働債権とし，甲債権を受働債権とする相殺の抗弁を主張することは，許されない。
観点 2
相殺の抗弁を出すと、反訴は本訴で既判力ある相殺判断が示された部分を請求しない予備的反訴に変更され、書面も反訴被告の同意も要らない
本判決の技巧の中心は、反訴原告の意思を合理的に解釈して、反訴の性質を変える点にある。反訴原告が別段の意思表示をしない限り、反訴は、反訴請求債権について本訴で相殺の自働債権として既判力ある判断が示されたときはその部分を請求しない、という条件付きの反訴（予備的反訴）に変わったものと扱われる。これは訴えの変更にあたるが、本訴と反訴を通じた審判の対象は変わらず、反訴被告に不利益もないので、143条の書面は不要で、反訴被告の同意も要らない。判決自身は触れていないが、予備的反訴は本訴の判断を条件とするため弁論を分離できないと解されており、これがこの構成を支えている。
よくある誤り
- 反訴を予備的反訴に変更するには、訴えの変更として書面を提出しなければならない（×）
- 反訴を予備的反訴に変更するには、反訴被告の同意が必要である（×）
- 反訴原告が相殺の抗弁を主張しても、反訴は単純反訴のまま維持され、反訴請求債権について改めて全額の判断がされる（×）
短答での問われ方
これまでの短答では「相殺の抗弁は許されるか」という結論の形で問われており、予備R4（2022）第36問エ、予備R2（2020）第40問エの解説の根拠がこの予備的反訴への変更の構成である。書面・同意の要否は判旨の一部なので、今後の出題に備えて押さえておく。
論文での書き方
許容の理由づけとして「反訴原告が異なる意思を示さない限り、反訴は本訴で既判力ある相殺判断が示された部分を請求しない趣旨の予備的反訴に変更されたものと解する」と書き、その結果、弁論の分離ができず同じ債権について二重の既判力ある判断が生じないことを示す。射程としては、相殺を主張するのが反訴原告である場合の構成であり、本訴原告が本訴請求債権を反訴で相殺に使う場合には、反訴を予備的に変える手法はとれないことに注意する。
論証カードランク S
本訴・反訴における相殺の抗弁（二重起訴の応用）
本訴と反訴が係属している場合に、一方の訴訟物である債権を他方の訴訟で相殺の自働債権とすることが許されるかが問題となる。別訴で訴求中の債権を自働債権とする相殺の抗弁は、反対債権について対抗額の限度で既判力が生じる（民事訴訟
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相殺の抗弁と142条の判例は、別訴か反訴か、誰がどの債権で相殺するかで結論を分けて覚える
係属中の別訴で請求している債権を自働債権とする相殺の抗弁は許されない（最判平3.12.17）。明示的一部請求の残部を別の訴訟で相殺に使うことは、権利の濫用などの特段の事情がない限り許される（最判平10.6.30）。本判決は、反訴原告が反訴請求債権を本訴で相殺に使う場合を許した。逆に本訴原告が本訴請求債権を反訴で相殺に使う場合は、本訴請求債権が時効で消滅したと判断されることを条件とするなら許される（最判平27.12.14）。さらに、請負代金債権と瑕疵修補に代わる損害賠償債権が本訴・反訴で対立する場面では、両者の弁論の分離自体が許されないとして相殺の抗弁が認められた（最判令2.9.11）。
よくある誤り
- 係属中の別訴で請求している債権を自働債権とする相殺の抗弁も、本判決により許されるようになった（×。別訴の場合は最判平3.12.17により許されない）
- 本訴原告が本訴請求債権の時効消滅を条件として反訴で相殺の抗弁を主張することは許されない（×。最判平27.12.14により許される）
- 明示的一部請求の残部を自働債権として別訴で相殺の抗弁を主張することは、重複起訴の禁止の趣旨により許されない（×。特段の事情がない限り許される）
短答での問われ方
予備H28（2016）第37問ウ（別訴の債権による相殺は許されない・○）、予備R2（2020）第40問オ（同・○）とイ（時効消滅を条件とする反訴での相殺は許されない・×）、予備R5（2023）第38問エ（停止条件付きの反訴での相殺は許されない・×）、予備R4（2022）第36問イ（一部請求の残部による相殺は特段の事情がない限り許される・○）が対比の肢である。古くは司法H19（2007）第58問オ（別訴の債権による相殺は許されない・○）、司法H18（2006）第62問5（一部請求の残額による相殺は許されない・×）でも同じ知識が問われた。同じ問題の中に複数の判例が並ぶので、場面の見極めが得点に直結する。
論文での書き方
答案では、まず最判平3.12.17の原則を述べ、事案が別訴型か、本訴・反訴型か、一部請求型かを特定する。本訴・反訴型では、相殺を主張するのが反訴原告なら本判決の予備的反訴の構成で許容し、本訴原告なら最判平27.12.14の条件付き主張か、最判令2.9.11の弁論分離禁止の論理を使う。いずれも既判力の矛盾抵触と審理の重複が現実に生じるかを中心にあてはめる。
論証カード
重複起訴の禁止（142条）と相殺の抗弁
係属中の訴訟で訴求している債権を別訴で相殺の抗弁に供することが許されるかが問題となる。裁判所に係属する事件について当事者は更に訴えを提起することができない（民事訴訟法142条）。その趣旨は、①被告の応訴の煩、②重複審理に
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予備試験 2016年 第37問 ウ対比
XのYに対する売買代金支払請求訴訟であるA訴訟とYのXに対する貸金返還請求訴訟であるB訴訟とがそれぞれ係属中に，A訴訟の被告Yが，A訴訟において，B訴訟で請求している貸金債権を自働債権とする相殺の抗弁を主張することは，許されない。
予備試験 2020年 第40問 オ対比
本件訴訟とYのXに対する乙債権に基づく金銭の支払を求める訴えに係る訴訟とがそれぞれ係属している場合に，Yが，本件訴訟において乙債権を自働債権とし，甲債権を受働債権とする相殺の抗弁を主張することは，許されない。
予備試験 2020年 第40問 イ対比
Yが本件訴えの反訴として乙債権に基づく金銭の支払を求める訴えを提起した場合において，Xが，甲債権の全部又は一部が時効により消滅したと判断されることを条件として，甲債権のうち時効により消滅した部分を自働債権とし，乙債権を受働債権とする相殺の抗弁を主張することは，許されない。
予備試験 2023年 第38問 エ対比
本訴及び反訴の係属中に、本訴原告（反訴被告）が、本訴の訴訟物である債権が時効により消滅したと判断されることを停止条件として、反訴において、当該債権を自働債権として相殺の抗弁を主張することは許されない。
予備試験 2022年 第36問 イ対比
一個の債権の一部についてのみ判決を求める旨を明示して訴えを提起している場合において、当該債権の残部を自働債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張することは、債権の分割行使をすることが訴訟上の権利の濫用に当たるなど特段の事情の存しない限り、許される。
司法試験 2007年 第58問 オ対比
BのAに対する貸金債権の支払を求める訴訟の係属中に，AのBに対する売買代金の支払を求める別訴が提起された場合，当該別訴において，Bが同一の貸金債権をもって相殺する旨の抗弁を主張することは許されない。
司法試験 2006年 第62問 5対比
明示的一部請求の訴えを提起した者が，訴求した債権の残額部分を自働債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張することは，重複する訴えの禁止の趣旨に照らして許されない。
観点 4
反訴の提起は相殺の意思表示を含まず、相殺後の損害賠償残債務は相殺の意思表示をした日の翌日から遅滞となる
注文者の瑕疵修補に代わる損害賠償債権と請負人の請負代金債権は同時履行の関係に立つ（判決当時は民法旧634条2項。現行法では533条括弧書）から、どちらも相手から履行やその提供を受けるまでは自分の債務全額について遅滞の責任を負わない。そのため、請負人が請負代金債権で相殺したときは、相殺後に残った損害賠償債務は、相殺の意思表示をした日の翌日から遅滞になる（最判平9.2.14、最判平9.7.15を参照）。本件の反訴は残代金全額の支払を求めるものなので、反訴の提起に相殺の意思表示が含まれるとはいえない。よって、反訴状送達の翌日から遅滞とした原審は誤りで、相殺の意思表示の翌日である平成14年3月9日からの遅延損害金に改められた。
よくある誤り
- 請負人が請負代金債権を自働債権として相殺した場合、相殺後の損害賠償残債務は相殺適状時から遅滞となる（×）
- 請負人が請負代金の支払を求める反訴を提起したときは、反訴の提起が相殺の意思表示と同視され、反訴状送達の翌日から遅滞となる（×）
短答での問われ方
民法の司法H22（2010）第25問2では、注文者が損害賠償請求権で相殺した場合の報酬残債務が「相殺適状時から」遅滞になるとする×肢が出た（正しくは相殺の意思表示の翌日から）。本判決は請負人の側から相殺した場合も同じ扱いであることを示している。予備R7（2025）第9問イ（請負人は報酬債権で修補に代わる損害賠償債権と相殺できる・○）も、本件の相殺が有効とされた前提と同じである。
論文での書き方
民訴法の論文で中心になるのは相殺の抗弁の適法性であり、この点は付随的に触れれば足りる。民法の論文で請負の担保責任と相殺を論じるときは、同時履行関係にあることから、相殺の効果は相殺適状時に遡っても、遅滞の起算点は相殺の意思表示の翌日になることを指摘する。
この観点で解ける過去問（2肢）
司法試験 2010年 第25問 2応用
判例によれば，請負人が注文者に対して報酬請求をしたのに対して，注文者が目的物の瑕疵修補に代わる損害賠償請求権を自働債権とする相殺の意思表示をした場合，注文者は，請負人に対する相殺後の報酬債務について，相殺適状時から履行遅滞による責任を負う。
予備試験 2025年 第9問 イ応用
請負人は、注文者に対する請負報酬債権を自働債権とし、注文者の請負人に対する目的物の修補に代わる損害賠償債権を受働債権とする相殺をすることができる。
関連する判例
- 重複する訴え――相殺の抗弁最判平3.12.17対比係属中の別訴の訴訟物である債権を自働債権とする相殺の抗弁は142条の趣旨に反し許されないとした原則の判例であり、本判決はこれを確認したうえで本訴・反訴の場合を区別した。
- 本訴請求債権を自働債権とする反訴での相殺の抗弁最判平27.12.14同旨本訴原告が本訴請求債権の時効消滅の判断を条件として反訴で相殺の抗弁を出すことを許した判例で、本訴・反訴の場面で相殺を保護する方向が共通する。
- 債権の一部による相殺の抗弁と重複起訴の禁止最判平10.6.30対比明示的一部請求の残部を別訴で相殺に使うことを特段の事情がない限り許した判例で、別訴型の例外として対比する。
- 最判令2.9.11同旨請負代金債権と修補に代わる損害賠償債権が本訴・反訴で対立する場面で、弁論の分離を許さないとして相殺の抗弁を認めた判例である。
- 最判平9.7.15同旨同時履行関係にある請負代金と損害賠償の相殺後の残債務は相殺の意思表示の翌日から遅滞になるとした判例で、本判決が参照している。
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