判例集／民事訴訟法／不利益変更の禁止と相殺の抗弁

不利益変更の禁止と相殺の抗弁

重要度 A 民事訴訟法不利益変更禁止最判昭61.9.4　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約10分

不利益変更の禁止と相殺の抗弁（最判昭61.9.4）は、相殺を理由に請求を棄却した判決に原告だけが控訴し、控訴審が貸金債権はそもそも成立していないと考えたとき、どんな判決をすべきかが問題になった判例です。最高裁は、相殺による棄却では反対債権の不存在にも既判力が生じるので、訴求債権の不存在による棄却に差し替えるのは原告に不利益であり、控訴棄却にとどめるべきだとしました。不利益変更禁止を既判力の範囲で比べる判例で、短答では控訴の問題の肢として繰り返し出ています。

事案

相殺の抗弁と既判力の仕組み

金銭の支払を求める訴えで被告が相殺を主張すると、裁判所は訴求債権が存在すると判断した後でなければ相殺を判断できない（相殺の抗弁は予備的に扱われる）。相殺を認めて請求を棄却した判決が確定すると、主文の判断（訴求債権がないこと）に既判力が生じるだけでなく、判決理由中の判断であっても、相殺に供した反対債権が対当額で存在しないことにも既判力が生じる（旧民訴法199条2項、現行114条2項）。そのため、同じ「請求棄却」でも、相殺によるのか、訴求債権がもともと無いからなのかで、既判力の及ぶ範囲が違ってくる。他方、控訴審は当事者が不服を申し立てた限度でしか第一審判決を変更できず（現行304条）、相手方が控訴も附帯控訴もしないかぎり、控訴人に第一審判決より不利な判決はできない。

何が起きたか

金融業者Xは、Yらに貸した金銭の返還を求めて訴えを提起した。Yらは、本件の貸付けは賭場開張の資金と知ってされたもので公序良俗に反し無効であるなどと争い、さらに予備的に、別件の土地売買契約の解除による売買代金返還請求権を反対債権として相殺を主張した。第一審（青森地裁十和田支部）は、公序良俗違反などの抗弁を退けて貸金債権の有効な成立を認めたが、反対債権との相殺によって貸金債権は全額消滅したとして、Xの請求を棄却した。

原告だけの控訴と、被告の上告

第一審判決に対してはXだけが控訴し、Yらは控訴も附帯控訴もしなかった。Xは控訴審で請求を拡張した。控訴審（仙台高裁）は、貸金債権について第一審と同じく公序良俗違反などの抗弁を退けて有効な成立を認め、他方で、Yらのいう反対債権は認められないとして相殺の抗弁も退け、拡張部分を含めてXの請求を認容した。Yらは原判決の全部について上告した。上告審では、賭場開張の資金になると知ってされた貸付けの効力が改めて争われ、あわせて、貸金債権がそもそも成立していないとみる場合に、原告だけが控訴した事件で控訴審はどのような主文の判決をすべきかが問題になった。

要点

控訴審は不服申立ての限度でしか第一審判決を変更できず、相手方の控訴・附帯控訴がない限り控訴人に不利な変更はできない
不利益かどうかは既判力の範囲で比べるので、相殺による棄却を訴求債権不存在による棄却に差し替えると原告に不利益になる
相殺で請求棄却となった判決に原告だけが控訴しても、控訴審は反対債権だけでなく訴求債権の存否も審判できる
相殺の抗弁で請求棄却の判決を得た被告は、全部勝訴でも反対債権を失うので控訴の利益がある
予備的併合・一部請求と相殺・筆界確定・訴訟要件の欠缺は、不利益変更禁止との関係で本判決と対比して覚える

判旨

最高裁はまず、賭博の用に供されると知ってする金銭消費貸借は公序良俗に反し無効であり、Xの請求は相殺を判断するまでもなく理由がないとして原判決を破棄した。そのうえで、訴求債権の成立を認めつつ相殺の抗弁を採用して請求を棄却した第一審判決に原告だけが控訴し、被告が控訴も附帯控訴もしなかった場合、控訴審が訴求債権の成立を否定して第一審判決を取り消し改めて請求を棄却することは、旧199条2項（現114条2項）に照らし「控訴した原告に不利益であることが明らかである」から不利益変更禁止の原則に反し、控訴審は「第一審判決を維持し、原告の控訴を棄却するにとどめなければならない」とした。本件でもXの控訴を棄却し、控訴審での請求拡張部分を棄却した。

観点 1

控訴審は不服申立ての限度でしか第一審判決を変更できず、相手方の控訴・附帯控訴がない限り控訴人に不利な変更はできない

控訴審が第一審判決を取り消し、変更できるのは、当事者が不服を申し立てた限度に限られる（304条、口頭弁論の範囲について296条1項）。ここから、控訴人の側から見て第一審判決より不利な判決をしてはならない（不利益変更禁止）、申し立てた以上に有利な判決もしてはならない（利益変更禁止）という二つの原則が導かれる。根拠は、申立ての範囲で審判するという処分権主義が上訴審に現れたものと説明するのが一般的で、上訴人の救済のための政策的な制度とみる説もある。被控訴人が附帯控訴をすれば、その不服の範囲で控訴人に不利な変更も可能になるので、この原則は「相手方が何もしていないこと」が前提である。

よくある誤り

控訴裁判所は、職権で第一審判決の誤りを正せる以上、控訴人に不利な方向にも第一審判決を変更できる（×。相手方の控訴・附帯控訴が必要）
被控訴人が附帯控訴をした場合でも、控訴人に第一審判決より不利な判決はできない（×。附帯控訴の不服の範囲で不利な変更ができる）

短答での問われ方

条文知識と組み合わせて問われる。控訴の問題の中で、相殺の抗弁（予備2013問45肢2・司法2013問73肢2、予備2018問44肢5、司法2009問73肢4）、予備的併合（予備2018問44肢4、司法2007問59肢5、司法2010問73肢4）などの具体例を通じて、原則の適用範囲が試される。どの肢も「相手方が控訴も附帯控訴もしない」という一句が入っており、ここが原則の働く条件である。

論文での書き方

まず304条を挙げ、処分権主義の上訴審での現れとして原則を位置づける。あてはめでは、被控訴人が控訴も附帯控訴もしていない事実を必ず拾い、だから第一審で被控訴人が得た以上のものを控訴審が与えることはできない、と書く。射程として、申立てに拘束されない手続や職権調査事項にはこの原則が及ばないことまで言えるとよい。

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上訴の利益と不利益変更禁止の原則

どのような場合に控訴が適法となり、控訴審はどの範囲で原判決を変更できるかが問題となる。控訴は原判決に対する不服の申立てであるから、控訴の利益を要する。その有無は、手続の明確と濫上訴の防止の見地から、原則として第一審におけ

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観点 2

不利益かどうかは既判力の範囲で比べるので、相殺による棄却を訴求債権不存在による棄却に差し替えると原告に不利益になる

控訴人にとって有利か不利かは、第一審判決と控訴審判決がそれぞれ確定したと仮定して、既判力が生じる範囲を比べて判断する。判決理由中の判断は原則として既判力を持たないので比較に入らないが、相殺の抗弁についての判断だけは理由中でも既判力が生じる（114条2項）。相殺で請求を棄却した第一審判決が確定すれば、原告は「反対債権は対当額で存在しない」という既判力も得る。控訴審が訴求債権はそもそも無いとして取り消し、改めて棄却すると、この反対債権不存在の既判力が失われ、被告は反対債権を別訴で請求できる余地を取り戻す。主文が同じ「請求棄却」でも原告には実質的に不利なので、控訴審は控訴棄却にとどめなければならない。

よくある誤り

控訴審が訴求債権は存在しないと判断したときは、第一審判決を取り消して改めて請求棄却の判決をすべきである（×。控訴棄却にとどめる）
第一審判決も控訴審判決も主文は請求棄却で同じであるから、理由を差し替えても控訴人に不利益はない（×。反対債権不存在の既判力が失われる）

短答での問われ方

判旨そのものが肢になる。予備2013問45肢2・司法2013問73肢2（控訴棄却しなければならない＝○）、予備2018問44肢5（取り消して請求棄却できる＝×）、司法2009問73肢4（取り消して改めて棄却すべき＝×）。主文の同一性に惑わされないことがポイントである。

論文での書き方

規範は「不利益の有無は既判力の生じる範囲を含めて実質的に判断する」。あてはめで、①第一審判決が確定した場合には訴求債権の不存在と反対債権の不存在の双方に既判力が生じること、②控訴審の心証どおりにすると前者しか残らないことを対比し、控訴棄却（302条1項）が結論になると書く。

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上訴の利益と不利益変更禁止の原則

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この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2013年第45問 2直接

第一審判決が予備的相殺の抗弁を認めて原告の請求を棄却したのに対し，原告が控訴し，被告が控訴も附帯控訴もしない場合において，控訴裁判所が原告の請求債権はそもそも存在しないと判断するときは，控訴裁判所は，第一審判決を維持し，控訴を棄却しなければならない。

司法試験 2013年第73問 2直接

予備試験 2018年第44問 5直接

金銭の給付訴訟において，被告の相殺の抗弁が認められて原告の請求が棄却され，原告が控訴し，被告が控訴及び附帯控訴のいずれもしない場合に，控訴裁判所が請求原因事実が認められないとの判断をしたときは，第一審判決を取り消して，請求を棄却するとの判決をすることができる。

司法試験 2009年第73問 4直接

予備的相殺の抗弁を容れて原告の請求を棄却した第一審判決に対して，原告が控訴し，被告が控訴も附帯控訴もしない場合，控訴裁判所が，原告の訴求債権はそもそも存在しないと判断するときは，原判決を取り消し，改めて原告の請求を棄却すべきである。

観点 3

相殺で請求棄却となった判決に原告だけが控訴しても、控訴審は反対債権だけでなく訴求債権の存否も審判できる

原告の不服は「請求棄却」という主文に向けられているので、控訴審の審判は反対債権の存否に限られず、訴求債権の存否にも及ぶ。本判決が、控訴審で訴求債権の成立が否定される場合の主文の作り方を示したのは、この理解を前提にしている。仮に反対債権しか審理できないとすると、控訴審が訴求債権も反対債権も無いと考えたときに、心証と逆の請求認容判決をせざるを得なくなる。結論は三通りである。訴求債権も反対債権もあるなら控訴棄却、訴求債権はあるが反対債権が無いなら第一審判決を取り消して請求認容（本件の原審はこの形）、訴求債権が無いなら不利益変更禁止により控訴棄却にとどめる。

よくある誤り

相殺の抗弁を認めて請求を棄却した判決に原告のみが控訴した場合、原告は訴求債権の成立を認めた判断には不服がないから、控訴審は訴求債権の存否を審理できない（×。訴求債権の存否も審判対象になる）
控訴審が訴求債権は無いと判断した以上、反対債権について審理するまでもないから、第一審判決を取り消して請求を棄却できる（×。審理はできるが、主文は控訴棄却にとどめる）

短答での問われ方

この観点だけを単独で問う肢は見当たらない。ただし予備2018問44肢5・司法2009問73肢4・予備2013問45肢2（司法2013問73肢2）は、いずれも「控訴裁判所が請求原因事実は認められない（訴求債権はそもそも存在しない）と判断したとき」という設定で、控訴審が訴求債権を審理できることを当然の前提にしている。前提を押さえたうえで、主文が控訴棄却になる点を答える。

論文での書き方

事例問題では二段で書く。まず審判範囲の問題として、原告の不服は請求棄却の主文全体に及ぶから訴求債権の存否も審理できると述べ、次に不利益変更禁止で主文を控訴棄却に絞る。被告だけが控訴した場合は立場が入れ替わり、控訴審が訴求債権なしと判断すれば取り消して相殺によらない請求棄却に改め、訴求債権あり・反対債権なしと判断すれば控訴棄却にとどめると解されている。

観点 4

相殺の抗弁で請求棄却の判決を得た被告は、全部勝訴でも反対債権を失うので控訴の利益がある

控訴の利益は、第一審での申立てと判決主文を比べ、主文が申立てに届いていないときに認められるのが原則である（形式的不服説）。請求棄却を求めて請求棄却の判決を得た被告は全部勝訴であり、理由中の判断に不満があっても控訴できない。消滅時効を理由に棄却された被告が、貸付けの事実を認定されたことを不服として控訴することはできない。しかし相殺による棄却だけは別である。114条2項により反対債権が対当額で存在しないことに既判力が生じ、被告は自分の債権を犠牲にして勝っているからである。弁済や債権不成立など相殺以外の理由による棄却を求めて控訴する利益が認められる。相殺による棄却と訴求債権不存在による棄却を既判力で区別する本判決と同じ発想である。

よくある誤り

弁済と予備的相殺を主張した被告は、貸金債権が相殺により消滅したとして請求が棄却された場合、全部勝訴しているから控訴することができない（×。反対債権を失っているので控訴の利益がある）
消滅時効を理由に請求が全部棄却された場合も、被告は貸付けの事実を認められたことを不服として控訴できる（×。既判力の生じない理由中の判断への不服では控訴できない）

短答での問われ方

予備2021問44肢2（弁済と予備的相殺を主張し、相殺で棄却された被告は控訴できない＝×）、予備2011問44肢3・司法2011問72肢3（相殺を理由に全部棄却された被告は控訴できる＝○）。後者は同じ問題の肢1（消滅時効を理由に全部棄却された被告が貸付けの認定を不服として控訴できる＝×）と対になっており、相殺だけが例外であることが問われる。

論文での書き方

控訴の適法性が問われたら、形式的不服説を示して申立てと主文を比べ、全部勝訴なら原則として控訴の利益なしとする。そのうえで、相殺で勝訴した被告には、114条2項により反対債権を失うという既判力を伴う不利益があることを指摘し、例外として控訴の利益を肯定する。射程は既判力が生じる相殺の判断に限られ、他の理由中の判断への不服には広がらない。

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上訴の利益と不利益変更禁止の原則

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この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2021年第44問 2応用

XのYに対する貸金返還請求訴訟において，Yが弁済の主張と共に予備的に相殺の主張をしたところ，第一審裁判所が，貸金債権が相殺により消滅しているとしてXの請求を棄却するとの判決をした場合に，Yは，第一審判決を不服として控訴することができない。

予備試験 2011年第44問 3応用

第一審裁判所がYの主張する相殺を理由にXの請求を全部棄却した場合，Yは，これを不服として控訴することができる。

司法試験 2011年第72問 3応用

第一審裁判所がYの主張する相殺を理由にXの請求を全部棄却した場合，Yは，これを不服として控訴することができる。

予備試験 2011年第44問 1対比

第一審裁判所が，XのYに対する貸付けの事実を認めた上で，Yの主張する消滅時効を理由にXの請求を全部棄却した場合，Yは，貸付けの事実を認めたことを不服として控訴することができる。

司法試験 2011年第72問 1対比

観点 5

予備的併合・一部請求と相殺・筆界確定・訴訟要件の欠缺は、不利益変更禁止との関係で本判決と対比して覚える

主位的請求を棄却し予備的請求を認容した判決に被告だけが控訴した場合、原告が控訴も附帯控訴もしなければ、主位的請求の当否は控訴審の審判対象にならない（最判昭58.3.22）。明示的一部請求を認容した判決に被告だけが控訴し、控訴審で相殺が認められた場合は、債権総額から反対債権額を控除した残額が認容額を超えれば控訴棄却でよく、不利益変更禁止に反しない（最判平6.11.22）。筆界確定の訴えは形式的形成訴訟で、当事者の申立てに裁判所が拘束されないため、この原則は適用されない（最判昭38.10.15）。訴訟要件の欠缺は職権で調査すべき事項であるから、原告だけの控訴でも控訴審は訴えを却下できると解されている。

よくある誤り

明示的一部請求で被告のみが控訴し、控訴審で相殺が認められたのに、残額が認容額を超えるとして控訴を棄却することは不利益変更禁止に反する（×）
筆界確定の訴えにおいて、一方当事者のみの控訴でも、控訴審が控訴人に一層不利な筆界を定めることはできない（×。原則の適用がない）
予備的請求を認容した判決に被告のみが控訴した場合でも、主位的請求も控訴審の審判対象となる（×）
筆界確定訴訟においても、控訴裁判所は不服申立ての限度においてのみ第一審判決の取消し・変更ができる（×。申立てに拘束されないので限度の制約がない）

短答での問われ方

予備2018問44肢4・司法2007問59肢5・司法2010問73肢4（予備的併合）、予備2024問44肢イ（一部請求と相殺）、予備2022問35肢イ・予備2025問44肢オ・司法2010問56肢エ・司法2008問56肢5（筆界確定）、司法2010問73肢3（訴訟要件）。同じ控訴の問題の中で本判決の肢と並べて出ることが多い。

論文での書き方

答案では、原則の根拠が処分権主義にあることから、申立てに拘束されない筆界確定には適用がないこと、職権調査事項には及ばないことを導ける。相殺の場面では、何と何の既判力を比べるのかを具体的に書くことが、他の場面との違いを示す決め手になる。

この観点で解ける過去問（9肢）

予備試験 2018年第44問 4対比

請求の客観的予備的併合がされている場合において，主位的請求を棄却し，予備的請求を認容した第一審判決に対し，被告が控訴し，原告が控訴及び附帯控訴のいずれもしないときは，控訴裁判所は，主位的請求に対する第一審裁判所の判断の当否の判断をすることはできない。

司法試験 2007年第59問 5対比

判例によれば，主位的請求を棄却し，予備的請求を認容した第一審判決に対して，被告のみが控訴し，原告が控訴も附帯控訴もしなかった場合でも，主位的請求に関する部分も控訴審の審判対象となる。

司法試験 2010年第73問 4対比

判例によれば，請求の客観的予備的併合の訴訟で，主位的請求を棄却して予備的請求を認容した第一審判決に対して被告のみが控訴を提起した場合でも，控訴裁判所は主位的請求の当否を判断することができる。

司法試験 2010年第73問 3対比

請求を一部認容した第一審判決に対し，原告が控訴を提起した場合，控訴裁判所は，訴訟要件がないと判断すれば，不利益変更禁止の原則にかかわらず，訴えを却下することができる。

予備試験 2024年第44問イ対比

明示的一部請求を認容した第一審判決に対して被告のみが控訴し、控訴審において新たに主張された相殺の抗弁に理由がある場合に、控訴裁判所が、債権の総額を確定し、その額から自働債権の額を控除した残存額が第一審で認容された一部請求の額を超えるとして控訴を棄却することは、不利益変更禁止の原則に反して許されない。

予備試験 2022年第35問イ対比

一定の線を筆界と定めた第一審判決に対し、これに不服のある当事者の一方のみが控訴し、附帯控訴がされていない場合であっても、控訴裁判所は、第一審判決を変更して、第一審判決が定めた筆界よりも更に控訴人にとって不利な筆界を定めることができる。

司法試験 2010年第56問エ対比

筆界（境界）確定の訴えの控訴審においては，不利益変更禁止の原則の適用はない。

司法試験 2008年第56問 5対比

筆界（境界）確定の訴えにおいて，第一審判決を不服として第一審被告が控訴した場合，不利益変更禁止の原則により，控訴審裁判所は，第一審判決を第一審原告に有利に変更することはできない。

予備試験 2025年第44問オ対比

筆界確定訴訟において、控訴裁判所は、不服申立ての限度においてのみ、第一審判決の取消し又は変更をすることができる。