判例集／民事訴訟法／請求の予備的併合と不服の限度

請求の予備的併合と不服の限度

重要度 A 民事訴訟法予備的併合と控訴最判昭58.3.22　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約9分

請求の予備的併合と不服の限度（最判昭58.3.22）は、主位的請求（第一順位の請求）を棄却し予備的請求を認めた判決に被告だけが控訴したとき、控訴審が主位的請求まで判断すべきかが問題になった判例です。最高裁は、原告が控訴も附帯控訴（相手の控訴に乗じた不服申立て）もしない以上、主位的請求の当否は控訴審の審判対象にならないとしました。控訴審の審判範囲に関する判例で、短答では「移審する」と「審判対象になる」の区別として繰り返し問われています。

事案

予備的併合と控訴の効力

請求の予備的併合とは、法律上両立しない複数の請求に原告が順位をつけ、主位的請求が認容されることを解除条件として予備的請求の審判を求める併合形態である。主位的請求を棄却して予備的請求を認容する判決では、主文で両方の判断が示されるから、原告は主位的請求の棄却について、被告は予備的請求の認容について、それぞれ上訴の利益を持つ。他方、一個の判決の一部に控訴があれば、上訴不可分の原則により確定遮断と移審の効力は判決全体に生じる。ところが控訴審が第一審判決を取り消し・変更できるのは不服申立ての限度に限られる（民訴法296条1項・304条、旧385条）。この「移審の範囲」と「審判の範囲」のずれが本件の舞台である。

スナック改装費をめぐる三段の請求

Xは婚約者Aに、結婚費用などに充てるための現金100万円と銀行預金300万円を預け、その支出を任せていた。Aの母Yは自分が経営するスナックの改装工事をし、その費用211万円はこの預託金等から支払われた。Xは結婚後に夫婦でこの店を営むつもりでおり、YもAに経営を譲ると話していたが、Yはやがて譲るのを渋るようになり、Xと不仲になった。そこでXはYを被告として211万円の支払を求め、①Aが代理権のないままXの代理人としてYに貸し付け、またはYの委託を受けて改装費を立て替えたので、これを追認したXが返還を求める（主位的請求）、②Aが本人として貸付け・立替えをしたのなら、XはAに対する不法行為の損害賠償請求権を保全するため、無資力のAに代わってAのYに対する債権を行使する（予備的請求）、③いずれも認められなければ、Xの金で工事代金債務を免れたYに不当利得の返還を求める（さらに予備的な請求）、という順位をつけた。

第一審・控訴審・上告

第一審は、預託金等から工事代金が支払われたことは認めたが、AY間の消費貸借も立替えも認められないとして①②を棄却し、Yの不当利得を認めて③を認容した。これに対して控訴したのはYだけで、Xは控訴も附帯控訴もしなかった。控訴審（東京高判昭57.6.30）は、Xの不服申立てがない以上①②の当否は審判の対象になっていないとしたうえで、Xは預託金等が工事に使われることを前もって黙示に承諾していたと認定し、不当利得は成立しないとして第一審判決を取り消し、③も棄却した。Xは、①②を判断しなかったのは違法であり、少なくとも附帯控訴をするかどうか釈明すべきであったと主張して上告した。

要点

主位的請求棄却・予備的請求認容の判決に被告だけが控訴し、原告が控訴も附帯控訴もしなければ、主位的請求の当否は控訴審の審判対象にならない
結論の根拠は処分権主義と不利益変更禁止であり、原告は附帯控訴をすれば主位的請求を審判対象にできる
主位的請求を認容した判決に被告が控訴したときは、控訴審は主位的請求を退けたうえで予備的請求を判断できる
選択的併合では、認容された請求に被告だけが控訴しても、控訴審は他の請求も審判しなければならず、予備的併合と結論が異なる

判旨

最高裁は上告を棄却した。主位的請求が退けられ予備的請求が認められた第一審判決に被告だけが控訴し、原告は控訴も附帯控訴もしていない場面について、「主位的請求に対する第一審の判断の当否は控訴審の審判の対象となるものではない」と述べ、同じ見解に立つ原判決を正当とした。判決は理由を詳しく述べていないが、主位的請求の部分は移審していても、原告が不服を申し立てない以上、控訴審は被告の不服の対象である予備的請求の認容部分だけを判断すれば足りるということである。また、「記録にあらわれた本件訴訟の経過に徴すれば」、附帯控訴を促す釈明をしなかったことにも違法はないとした。上告審について同じ立場をとった最判昭54.3.16に続き、控訴審でも上訴必要説を明らかにしたものである。

観点 1

主位的請求棄却・予備的請求認容の判決に被告だけが控訴し、原告が控訴も附帯控訴もしなければ、主位的請求の当否は控訴審の審判対象にならない

一個の判決の一部に控訴があれば、上訴不可分の原則により判決全体について確定が遮断され、主位的請求の部分も控訴審に移審する。しかし控訴審が審理し判決を変更できるのは当事者の不服申立ての範囲内に限られる（296条1項・304条）。被告の不服は自分が負けた予備的請求の認容部分にしかなく、主位的請求の棄却に不服を持つのは原告だけである。その原告が控訴も附帯控訴もしない以上、控訴審は主位的請求について判断できない。控訴審が予備的請求にも理由がないと判断すれば、第一審判決を取り消して予備的請求を棄却するだけであり、原告は全面敗訴となりうる。

よくある誤り

上訴不可分の原則により事件全体が移審するから、控訴審は原告の不服申立てがなくても主位的請求の当否を判断できる（×。移審と審判対象は別）
被告のみが控訴した場合、主位的請求に関する部分は控訴審に移審しない（×。移審はするが審判の対象にならない）
主位的請求と予備的請求は密接に関連するから、被告の控訴で主位的請求も当然に審判対象となる（×。判例は上訴必要説）

短答での問われ方

判例の結論そのものを問う肢が繰り返し出ている。予備2018問44-4（○）、司法2007問59-5（×：主位的請求も審判対象となるとする）、司法2010問73-4（×：控訴裁判所は主位的請求の当否を判断できるとする）。あわせて、数個の請求についての一個の判決の一部に控訴があっても全請求に確定遮断・移審の効力が生じる（司法2006問63-1、○）ことを押さえ、「移審する」と「審判対象になる」を分けて読む。

論文での書き方

問題提起は「被告のみが控訴した場合に主位的請求も控訴審の審判対象となるか」。上訴不可分の原則で主位的請求も移審することを先に確認し、それでも審判の範囲は不服申立ての限度に画される（304条）から、原告の控訴・附帯控訴がない限り審判できない、と結論づける。あてはめでは、誰が控訴したか、附帯控訴の有無を事実から拾う。射程は、上告審でも同じ（最判昭54.3.16）である一方、主位的請求が認容された場合（最判昭33.10.14）や選択的併合（最判昭58.4.14）には及ばない。

論証カードランク A

予備的併合における上訴の審判対象と類似必要的共同訴訟の一部上訴

併合請求の一方についてのみ不服がある場合や、共同訴訟人の一部だけが上訴した場合に、上訴審の審判対象と上訴しなかった者の地位が問題となる。まず訴えの客観的予備的併合では、上訴不可分の原則により、適法な控訴があれば確定遮断効

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この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2018年第44問 4直接

請求の客観的予備的併合がされている場合において，主位的請求を棄却し，予備的請求を認容した第一審判決に対し，被告が控訴し，原告が控訴及び附帯控訴のいずれもしないときは，控訴裁判所は，主位的請求に対する第一審裁判所の判断の当否の判断をすることはできない。

司法試験 2007年第59問 5直接

判例によれば，主位的請求を棄却し，予備的請求を認容した第一審判決に対して，被告のみが控訴し，原告が控訴も附帯控訴もしなかった場合でも，主位的請求に関する部分も控訴審の審判対象となる。

司法試験 2010年第73問 4直接

判例によれば，請求の客観的予備的併合の訴訟で，主位的請求を棄却して予備的請求を認容した第一審判決に対して被告のみが控訴を提起した場合でも，控訴裁判所は主位的請求の当否を判断することができる。

司法試験 2006年第63問 1応用

第一審判決が同一当事者間の数個の請求についてされた1個の判決である場合，その中の一つの請求についてだけ控訴の申立てがあっても，全請求について確定遮断及び移審の効力が生じる。

観点 2

結論の根拠は処分権主義と不利益変更禁止であり、原告は附帯控訴をすれば主位的請求を審判対象にできる

本判決自身は結論を示すだけで、理由は次のように説明される。控訴審で主位的請求を認容すると、控訴した被告は第一審で得た主位的請求棄却という有利な判断を、相手方の申立てもなしに失うことになり、不利益変更禁止の原則に反する。審判の対象は当事者の申立てで決まるという処分権主義の帰結でもある。原告に不服申立てを期待するのは酷だという反対説もあるが、被告が控訴した以上予備的請求が覆ることは予想でき、原告は附帯控訴（293条。自分の控訴期間経過後も控訴審の口頭弁論終結まで可能）によって主位的請求を審判対象に戻せる。本件では、附帯控訴をするかどうかについて釈明しなかったことも、記録上の訴訟経過からみて違法でないとされた。

よくある誤り

予備的請求の認容が主位的請求の認容に変わっても原告の得る利益は同じだから、不利益変更禁止の原則には反しない（×。判例を支える考え方では、控訴人が第一審で得た勝訴部分を相手方の申立てなしに失うこと自体が不利益に当たる）
原告は自らの控訴期間が過ぎれば、もはや主位的請求の棄却部分について不服を申し立てることはできない（×。附帯控訴ができる）
控訴審は、原告に附帯控訴を促す釈明をしなければ常に違法となる（×。本判決は訴訟経過に照らし違法なしとした）

短答での問われ方

附帯控訴によれば控訴権消滅後でも請求棄却部分の取消しを求められること（司法2009問73-2、○）が本判決の実務的帰結と結びつく。不利益変更禁止が問われる典型例は、予備的相殺の抗弁を認めて請求を棄却した判決に原告だけが控訴した場面で、控訴審が訴求債権そのものの不存在を認めても控訴棄却にとどめるとした最判昭61.9.4（予備2013問45-2と司法2013問73-2・○、司法2009問73-4・×、予備2018問44-5・×）である。取り消して改めて請求を棄却すると、反対債権が相殺で消えたという判断の既判力（114条2項）を原告が失うからである。どちらも「相手方の申立てがなければ、控訴人に有利な第一審の判断は動かせない」という同じ考え方で解ける。

論文での書き方

理由づけは、①審判範囲は不服申立ての限度で画される（304条）、②主位的請求を認容すれば控訴人たる被告に不利益変更となる、③原告には附帯控訴という手段があり、それを期待しても酷ではない、の三つで足りる。釈明の要否に触れるときは、本判決が事案の訴訟経過に即して違法なしとしたにとどまることを踏まえ、一般論で義務を否定しない。

論証カードランク A

予備的併合における上訴の審判対象と類似必要的共同訴訟の一部上訴

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この観点で解ける過去問（5肢）

司法試験 2009年第73問 2応用

原告の請求を一部認容する第一審判決に対し，被告が控訴すれば，原告は自らの控訴権が消滅した後でも，附帯控訴をすることによって，請求棄却部分についてその取消しを求めることができる。

予備試験 2013年第45問 2対比

第一審判決が予備的相殺の抗弁を認めて原告の請求を棄却したのに対し，原告が控訴し，被告が控訴も附帯控訴もしない場合において，控訴裁判所が原告の請求債権はそもそも存在しないと判断するときは，控訴裁判所は，第一審判決を維持し，控訴を棄却しなければならない。

司法試験 2013年第73問 2対比

司法試験 2009年第73問 4対比

予備的相殺の抗弁を容れて原告の請求を棄却した第一審判決に対して，原告が控訴し，被告が控訴も附帯控訴もしない場合，控訴裁判所が，原告の訴求債権はそもそも存在しないと判断するときは，原判決を取り消し，改めて原告の請求を棄却すべきである。

予備試験 2018年第44問 5対比

金銭の給付訴訟において，被告の相殺の抗弁が認められて原告の請求が棄却され，原告が控訴し，被告が控訴及び附帯控訴のいずれもしない場合に，控訴裁判所が請求原因事実が認められないとの判断をしたときは，第一審判決を取り消して，請求を棄却するとの判決をすることができる。

観点 3

主位的請求を認容した判決に被告が控訴したときは、控訴審は主位的請求を退けたうえで予備的請求を判断できる

逆の場面として、第一審が主位的請求を認容し予備的請求について判断しなかったときに被告が控訴した場合、予備的請求も控訴審に移り、控訴審は主位的請求に理由がないと判断すれば予備的請求について審判できる（最判昭33.10.14）。主位的請求の認容という解除条件が控訴審で外れれば、原告の予備的な審判申立てが働き出すからである。予備的請求は第一審で判断されていないが、両請求は基礎となる事実が密接に関連しており、実質的には第一審でも審理の機会があったといえるから、審級の利益を害しない。相手方の同意も要らない。本判決とは、原告が勝った請求の位置で結論が分かれる。

よくある誤り

主位的請求を認容した判決に被告が控訴した場合、控訴審が予備的請求について判断するには相手方の同意が必要である（×）
第一審で判断されていない予備的請求を控訴審が審判すると審級の利益を害するから、事件を差し戻さなければならない（×）

短答での問われ方

本判決と同じ問題の別肢として並べて出る。予備2018問44-3（○：控訴裁判所は主位的請求を棄却したうえで予備的請求を判断できる）、司法2006問63-5（×：相手方の同意がない限り許されないとする）。主位的請求が勝った場合と負けた場合を取り違えないことがすべてである。

論文での書き方

本判決の論点と対で書く。移審は上訴不可分の原則で説明し、審判できる理由は、解除条件の不成就と、両請求の事実の密接な関連による実質的な審級の保障で補う。主位的請求を棄却し予備的請求を認容する判決をするときは、第一審判決を取り消したうえで主文で両方を示す。

論証カードランク A

予備的併合における上訴の審判対象と類似必要的共同訴訟の一部上訴

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この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2018年第44問 3対比

請求の客観的予備的併合がされている場合において，主位的請求を認容し，予備的請求に対する判断をしなかった第一審判決に対し，被告が控訴したときは，控訴裁判所は，主位的請求を棄却するとの判断をした上，予備的請求について判断をすることができる。

司法試験 2006年第63問 5対比

主位的請求を認容した判決に対して控訴がされ，控訴裁判所が主位的請求に理由がないと判断した場合に，予備的請求について判断をすることは，相手方の同意がない限り，許されない。

観点 4

選択的併合では、認容された請求に被告だけが控訴しても、控訴審は他の請求も審判しなければならず、予備的併合と結論が異なる

選択的併合で一方の請求を一部認容し残りを棄却した判決に被告だけが控訴した場合でも、控訴審は認容部分を取り消すべきと判断したときは、もう一方の請求の当否を審理し、理由があれば第一審の認容額の範囲で認容しなければならない（最判昭58.4.14）。どれか一つが認められればよいという原告の意思が全審級で維持されるからである。選択的併合では他の請求は判決で判断されず原告に上訴の利益がないのに対し、予備的併合では主位的請求の棄却が主文に示され原告に上訴の利益があるから、原告に附帯控訴を求めることができる、という違いが本判決との分かれ目になる。予備的併合では、裁判所は主位的請求から先に判断し、これを認容すれば予備的請求の判断は不要であり、弁論の分離や一部判決は許されない。

よくある誤り

選択的併合で認容された請求に被告だけが控訴し、控訴審がその請求を棄却すべきと判断したときは、他の請求を判断せずに原告の請求をすべて棄却できる（×）
予備的併合で主位的請求を認容するときは、予備的請求を棄却する旨も主文で示さなければならない（×。判断不要）
予備的併合の請求は、裁判所の裁量で弁論を分離して別々に判決できる（×）

短答での問われ方

予備2021問44-3（×：選択的併合で債務不履行の請求を判断せずに全部棄却できるとする）が本判決との対比で解ける典型。予備的併合の基本構造として、主位的請求認容なら予備的請求の判断は不要（司法2007問59-4、○）、裁判所は主位的請求から先に判断しなければならない（予備2023問38ア、○）、予備的併合・選択的併合で弁論の分離は許されない（予備2012問44-1・司法2012問72-1、○）もあわせて出る。

論文での書き方

上訴不要説が持ち出す最判昭58.4.14との不整合の指摘に対しては、選択的併合では他の請求が判決で判断されず原告に上訴の利益がない一方、予備的併合では主位的請求棄却が主文に出て原告に上訴の利益がある、という区別で応える。併合形態ごとに原告の意思と上訴の利益の所在を整理して書くと説得力が出る。

この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2021年第44問 3対比

XがYに対して選択的に債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償を求める訴えを提起したところ，第一審裁判所は，不法行為に基づく損害賠償請求の一部を認容し，その余の請求を棄却するとの判決をした。これに対し，Yが控訴をしたが，Xは控訴と附帯控訴をしなかった場合において，控訴裁判所が不法行為に基づく損害賠償請求の全部を棄却すべきと判断したときは，控訴裁判所は，債務不履行に基づく損害賠償請求権の有無について判断するまでもなく，第一審判決を取り消してXの請求をいずれも棄却するとの判決をすることができる。

司法試験 2007年第59問 4応用

売買代金請求に加え，売買が無効と判断される場合に備えて売買の目的物の返還請求を予備的に併合する訴訟において，裁判所が売買代金請求を認容するときは，目的物返還請求を棄却する必要はない。

予備試験 2012年第44問 1応用

請求の予備的併合及び選択的併合においては，弁論を分離することは許されない。

司法試験 2012年第72問 1応用

請求の予備的併合及び選択的併合においては，弁論を分離することは許されない。

予備試験 2023年第38問ア応用

原告が被告に対して、主位的に売買契約に基づき代金の支払を求めるとともに、売買契約が無効であると判断される場合に備えて、主位的請求が認容されることを解除条件として、予備的に所有権に基づき目的物の返還を求めた場合には、裁判所は、目的物の返還請求権の存否に先立って、売買代金の支払請求権の存否について判断しなければならない。