名誉侵害の慰謝料請求権と代位
名誉侵害の慰謝料請求権と代位（最判昭58.10.6）は、名誉を傷つけられた人の慰謝料請求権が、いつから本人の意思を離れて債権者の代位や差押えの対象となり、破産財団（破産で債権者に配る財産）に入るかが問題になった判例です。最高裁は、行使の意思を示したり訴えたりしただけでは足りず、合意や判決などで金額が客観的に確定するか、被害者が死亡するまでは、本人だけが行使を決められる権利のままだとしました。債権者代位権の対象外となる一身専属権の判例で、短答では基準となる時点が問われます。
事案
法の仕組み
債権者は自分の債権を守るため、債務者が持つ権利を代わりに行使できる（423条1項本文）。もっとも、債務者の一身に専属する権利と、差押えを禁じられた権利は対象から外れる（同項ただし書。後者は平成29年改正で明記）。一身専属性には、本人しか持てない「帰属上」のものと、行使するかどうかを本人だけが決める「行使上」のものがあり、代位や差押えで問題になるのは後者である。破産の場面でも、差押えのできない財産は破産財団に入らず、破産者が自分で行使できる。
何が起きたか
元町長Dは、町長在職中に請託を受けて賄賂を収受したとして昭和41年10月18日に起訴された。Dはその後、昭和46年7月28日に破産宣告を受け、昭和49年11月28日に破産終結の決定がされた。その間の昭和48年3月19日、Dは、検察官の過失による違法な起訴で名誉を傷つけられたとして、国家賠償法1条1項に基づき国に慰謝料2000万円を求める訴えを起こした。慰謝料請求権の発生は破産宣告前、訴えによる請求は破産宣告後という時間の前後が問題の出発点となった。
訴えと下級審
第一審は、Dに当事者適格があるとして国に慰謝料200万円の支払を命じた。これに対し原審は、慰謝料請求権は少なくとも被害者が行使の意思を明らかにした時点で本人の意思を離れた金銭債権となり、破産宣告を受けていれば破産財団に属して管財人が管理処分するとして、Dの当事者適格を否定し、訴えを却下した。Dは原審の係属中である昭和53年12月14日に死亡し、上告がされた。
要点
- 慰謝料請求権は金額が客観的に確定するまで代位も差押えもできない
- 被害者が死亡すれば一身専属性は失われ、相続人が承継する
- 一身専属権と差押禁止の権利は代位の対象から除かれる
判旨
最高裁は、名誉侵害の慰謝料請求権は金銭債権ではあるが、人格的価値の損害を回復する手段であり、行使するかは被害者の意思に委ねられ、その額も諸事情を総合して決まる性質のものだとした。そのため、被害者が行使の意思を示しただけで具体的な金額が「当事者間において客観的に確定しない間」は行使上の一身専属性を保ち、債権者による差押えや代位はできない。一方、慰謝料支払の合意や債務名義の成立など金額が客観的に確定したとき、または被害者が死亡したときは一身専属性を失う。本件では提訴だけでは一身専属性は失われずDに当事者適格があり、Dの死亡で一身専属性を失ったが破産終結後のことなので破産財団には属さず、相続人が訴訟を承継するとして、原判決を破棄し差し戻した。
観点 1
慰謝料請求権は金額が客観的に確定するまで代位も差押えもできない
名誉侵害の慰謝料請求権は、行使するかどうか、最後まで請求を貫くかを被害者の自律的な判断に任せるべき権利であり、額も被害感情や加害者の態度などから総合的に決まる。そのため被害者が請求の意思を表示しただけ、あるいは訴えを起こしただけでは行使上の一身専属性は失われず、債権者は代位も差押えもできない。加害者が一定額を支払う合意や、支払を命じる債務名義が成立するなど、具体的な金額が当事者間で客観的に確定すれば、残るのは履行だけなので一身専属性は失われ、代位・差押えの対象となる。
よくある誤り
- 被害者が請求権を行使する意思を表示した時以後は、債権者はその慰謝料請求権を代位行使できる（×。意思表示だけでは足りず、金額の客観的確定が要る）
- 被害者が訴えを提起すれば、その時点で慰謝料請求権は破産財団に属する（×。原審の考え方で、最高裁が否定した）
- 加害者が一定額の支払を約する合意が成立しても、名誉侵害の慰謝料請求権は代位の対象とならない（×。合意で額が確定すれば代位できる）
短答での問われ方
予備 H23 第12問 オ・司法 H23 第30問 オ（意思表示後でも確定前は代位不可で○）、予備 H28 第9問 ア（確定すれば代位可で○）、司法 H21 第18問 2（交渉後に一定額の支払合意が成立すれば代位可で○）、司法 R7 第19問 イ（意思表示時以後は代位可で×）。基準時は「意思表示」でも「提訴」でもなく「具体的な金額の客観的確定」だと覚えれば、どの肢も切れる。
論文での書き方
債権者代位の要件のうち「一身専属権でないこと」（423条1項ただし書）を検討する場面で使う。行使上の一身専属権とは権利行使を本人の意思に委ねるべき権利をいうと定義し、慰謝料請求権の人格的性格と額の不確定性を理由に挙げたうえで、合意・債務名義等による額の客観的確定の有無をあてはめる。本判決は差押えについても同じ基準を示しているので、強制執行や破産財団への帰属が問われたときも同じ枠組みで書ける。判示は名誉侵害の慰謝料についてのものである点には注意する。
この観点で解ける過去問（5肢）
予備試験 2011年 第12問 オ直接
名誉毀損による慰謝料請求権は，被害者がその請求権を行使する意思を表示した後であっても，具体的な金額が当事者間において客観的に確定する前は，被害者の債権者による代位行使の対象とはならない。
司法試験 2011年 第30問 オ直接
名誉毀損による慰謝料請求権は，被害者がその請求権を行使する意思を表示した後であっても，具体的な金額が当事者間において客観的に確定する前は，被害者の債権者による代位行使の対象とはならない。
予備試験 2016年 第9問 ア直接
名誉侵害を理由とする慰謝料請求権は，具体的な金額が当事者間において客観的に確定したときは，債権者代位権の目的となる。
司法試験 2025年 第19問 イ直接
Bの権利が名誉侵害を理由とする慰謝料請求権である場合において、Bがその権利を行使する意思を表示した時以後は、Aは、その権利を代位行使することができる。
司法試験 2009年 第18問 2直接
Cに名誉を侵害されたBがCに対して慰謝料の支払を求めて交渉した後，Cが一定額の慰謝料の支払を約する合意が成立したときは，Bの債権者AがBに代位してCに対して慰謝料の支払を求めることができる。
観点 2
被害者が死亡すれば一身専属性は失われ、相続人が承継する
金額の確定前でも、被害者が死亡したときは慰謝料請求権の行使上の一身専属性は失われる。承継した者についてまで、行使を本人の自律的判断に委ねる理由がないからである。本件では、提訴の段階ではDに当事者適格があり、その後Dが原審の係属中に死亡して一身専属性を失った。ただしそれは破産終結決定の後であったから、旧破産法283条1項後段の適用はなく権利は破産財団に帰属せず、相続人が訴訟を承継するとされた。生命侵害の慰謝料請求権が請求の意思表示なしに当然相続されるとした大法廷判決（最大判昭42.11.1）と整合する。
よくある誤り
- 生命侵害の慰謝料請求権は、被害者が生前に請求の意思を表明していなければ相続されない（×。最大判昭42.11.1は当然相続を認める）
- 破産者が破産宣告前に受けた名誉侵害の慰謝料請求権は、破産者が訴えを起こせば当然に破産財団に属し、破産者は当事者適格を失う（×）
短答での問われ方
短答では死亡の場面は主に生命侵害の慰謝料請求権の相続（最大判昭42.11.1）として出る。予備 H23 第12問 イ・司法 H23 第30問 イ（相続される○）、司法 H20 第34問 3（意思表明がなければ承継されないで×）、司法 R1 第34問 エ（即死でも相続の対象○）。本判決が一身専属性の喪失事由に「死亡」を挙げていることとつなげて覚える。
論文での書き方
論文で破産との関係まで問われることは少ない。書くなら、行使上の一身専属権は差押えができないため破産財団に入らず破産者自身が行使できること、一身専属性を失った時期が破産手続の終結の前か後かで帰属が分かれることを、本件の時系列にあてはめて示す。
この観点で解ける過去問（4肢）
予備試験 2011年 第12問 イ対比
不法行為による生命侵害の場合，被害者が加害者に対して取得した慰謝料請求権は，被害者の相続人に相続される。
司法試験 2011年 第30問 イ対比
不法行為による生命侵害の場合，被害者が加害者に対して取得した慰謝料請求権は，被害者の相続人に相続される。
司法試験 2008年 第34問 3対比
不法行為による生命侵害の慰謝料請求権は，被害者が生前に請求の意思を表明していなければ，相続人には承継されない。
司法試験 2019年 第34問 エ対比
被相続人が他人の過失による交通事故によって即死した場合でも，その事故による被相続人の精神的損害についての慰謝料請求権は，相続の対象となる。
観点 3
一身専属権と差押禁止の権利は代位の対象から除かれる
423条1項ただし書は、一身専属権に加え、差押えを禁じられた権利も代位の対象から外す。後者は平成29年改正で明文化された。行使上の一身専属権の判断では、本判決と同じく「行使を本人の意思に委ねるべきか」「内容が具体的に確定したか」が鍵となる。財産分与請求権は協議・審判で具体的内容が形成されるまで代位の被保全債権にならないが（最判昭55.7.11）、内容が確定した後は被保全債権にも代位の目的にもなる。遺留分減殺請求権は、権利行使の確定的意思を外部に表明したと認められる特段の事情がない限り代位の目的にならない（最判平13.11.22）。認知請求権や夫婦間の契約取消権も本人の意思に委ねるべき権利として代位できない。
よくある誤り
- 遺留分権利者がその遺留分を放棄しない限り、その債権者は遺留分減殺請求権を代位行使できる（×。確定的意思の外部表明という特段の事情が要る）
- 離婚に伴う財産分与請求権は、協議や審判で具体的内容が確定する前でも代位の被保全債権となる（×）
- 認知請求権は、認知されていない子の債権者が代位行使できる（×）
- 夫婦間の契約取消権は、夫婦の一方の債権者が代位行使できる（×。行使を本人の意思に委ねるべき一身専属権である）
短答での問われ方
条文そのものを問うのが予備 R3 第7問 イ・司法 R3 第17問 イ（差押禁止の権利は代位不可で○）。予備 H28 第9問は、イ（夫婦間の契約取消権は代位の目的となるで×）、ウ（認知請求権は代位の目的となるで×）、オ（遺留分は特段の事情がない限り代位不可で○）と並べて問う。遺留分は司法 H21 第18問 3（時効消滅の危険があれば代位可で×）、司法 H27 第34問 ア（放棄しない限り代位可で×）。財産分与は、予備 R1 第13問 イ・司法 H27 第16問 1（形成前は代位権を行使できないで○）、司法 R7 第31問 ウ（確定前でも被保全債権になるで×）、予備 R5 第14問 イ（協議で形成された後は被保全債権になるで○）、予備 H24 第8問 4・司法 H24 第19問 4（審判で確定すれば代位の目的になるで○）。遺留分減殺請求権は平成30年改正で金銭債権の遺留分侵害額請求権（1046条）となったが、行使を本人の意思に委ねる点は変わらず、判例の考え方はなお妥当すると解される。
論文での書き方
被代位権利の適格は「行使を本人の意思に委ねるべきか」で判断し、本人の意思決定が済んで内容が具体化すれば財産権として代位の対象になる、という一本の軸で各権利を整理して書く。慰謝料（額の確定）、財産分与（協議・審判による形成）、遺留分（確定的意思の外部表明）を並べると答案が安定する。
この観点で解ける過去問（13肢）
予備試験 2021年 第7問 イ応用
債権者は，債務者に属する権利であって差押えを禁じられたものについては，行使することができない。
司法試験 2021年 第17問 イ応用
債権者は，債務者に属する権利であって差押えを禁じられたものについては，行使することができない。
予備試験 2016年 第9問 オ対比
遺留分減殺請求権は，遺留分権利者が権利行使の確定的意思を有することを外部に表明したと認められる特段の事情がある場合を除き，債権者代位権の目的とはならない。
司法試験 2009年 第18問 3対比
被相続人の遺言ですべての遺産を相続した法定相続人Cに対して，他の法定相続人Bが遺留分減殺請求権を行使しないためこれが時効消滅する危険があるときは，Bの債権者Aは遺留分減殺請求権を代位して行使することができる。
司法試験 2015年 第34問 ア対比
遺留分権利者の債権者は，遺留分権利者がその遺留分を放棄しない限り，遺留分減殺請求権を債権者代位の目的とすることができる。
予備試験 2016年 第9問 イ応用
夫婦間の契約取消権は，夫婦の一方の債権者による債権者代位権の目的となる。
予備試験 2016年 第9問 ウ応用
認知請求権は，認知されていない子の債権者による債権者代位権の目的となる。
予備試験 2012年 第8問 4対比
判例によれば，離婚に伴う財産分与請求権は，審判によりその具体的内容が確定したときは，財産分与を受ける者の債権者が債権者代位の目的とすることができる。
司法試験 2012年 第19問 4対比
判例によれば，離婚に伴う財産分与請求権は，審判によりその具体的内容が確定したときは，財産分与を受ける者の債権者が債権者代位の目的とすることができる。
予備試験 2019年 第13問 イ対比
離婚に伴う財産分与請求権については，協議又は審判その他の手続によって具体的内容が形成されるまでは，これを保全するために債権者代位権を行使することはできない。
予備試験 2023年 第14問 イ対比
離婚に伴う財産分与請求権の具体的内容が協議によって形成された後は、これを被保全債権とする債権者代位権の行使が認められる。
司法試験 2015年 第16問 1対比
離婚に伴う財産分与請求権は，協議又は審判によって具体化されるまではその範囲及び内容が不確定・不明確であるため，これを被保全債権として債権者代位権を行使することはできない。
司法試験 2025年 第31問 ウ対比
離婚に伴う財産分与請求権は、協議又は審判によって具体的内容が確定する前であっても、債権者代位権の被保全債権とすることができる。
関連する判例
- 慰謝料請求権の相続性最大判昭42.11.1同旨生命侵害の慰謝料請求権は請求の意思表示なしに当然相続されるとした判例で、死亡により一身専属性を失うとする本判決と整合する。
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- 財産分与請求権と代位最判昭55.7.11対比財産分与請求権は協議・審判で具体的内容が形成されるまで代位の被保全債権にならないとした判例。
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