遺留分減殺請求権を債権者代位権の目的とすることの可否

短答での問われ方

結論そのものを○×で問う形が中心である。予備 H28 第9問 オ（判旨どおりで○）、司法 H27 第34問 ア（「放棄しない限り代位できる」で×）、司法 H21 第18問 肢3（時効消滅の危険があれば代位できるとして×）。司法 H21 第18問 は「Bが行使しないため時効消滅する危険がある」という事情を付けているが、本人が行使していない以上、結論は動かない。債権者代位の一身専属性を並べる問題では、慰謝料請求権・財産分与請求権・取消権と同じ設問に入るので、どれが代位できるかを一緒に覚える。

論文での書き方

423条1項ただし書の一身専属権とは、行使するかを権利者の意思に委ねるべき権利をいう、と規範を立てる。そのうえで、遺留分は被相続人の処分の自由と相続人の利益の調整であり、侵害行為にもいったん効力を認めて回復の選択を権利者に任せた制度であるから行使上の一身専属権に当たる、とあてはめる。債権者の利益については、相続は不確実で引当てとして期待すべきでないと一言添える。

短答での問われ方

例外の言い回し（「第三者に譲渡するなど，権利行使の確定的意思を有することを外部に表明したと認められる特段の事情」）が肢にそのまま入る。予備 H28 第9問 オ はこの例外を含めて○。司法 H21 第18問 肢3 は「時効消滅の危険」を例外のように見せた×肢である。例外を削って「一切できない」と言い切る肢にも注意する。

論文での書き方

原則を述べた後、例外として権利者が譲渡するなど行使の確定的意思を外部に表明した場合を挙げ、その理由を、本人の自律的決定がすでに働いた後なので代位しても干渉にならない点に求める。事例では、債務者本人が何をしたか（譲渡・請求の通知・権利の主張など）を拾い、外部への確定的表明といえるかを検討する。

短答での問われ方

この理由だけを直接問う肢は過去の短答に見当たらないが、司法 H27 第34問 ア や 予備 H28 第9問 オ の理由づけとして、相続・譲渡できることと代位できることを分けて考える必要がある。一身専属という語が相続（896条ただし書）の場面と代位（423条1項ただし書）の場面で意味が違う点が、他の権利の肢でも判断の鍵になる。

論文での書き方

代位を認める見解は承継人規定を根拠にするので、論文ではこれに一言で応える。承継人規定は帰属上の一身専属性を否定するだけで、行使の判断を誰に任せるかという行使上の問題とは次元が違う、と書けば足りる。資力を失った相続人の選択よりも債権者の回収を重く見るべきだとして本判決に反対する学説が多いことは、反対説として一言触れれば足りる。

短答での問われ方

過去問は旧法の「遺留分減殺請求権」で書かれているが、これを「遺留分侵害額請求権」に読み替えても正誤は変わらない（予備 H28 第9問 オ は○、司法 H27 第34問 ア は×のまま）。行使前の請求権と、行使して生じた金銭債権とを区別した肢、1048条の期間や1049条の事前放棄（家庭裁判所の許可）と組み合わせた肢に備える。

論文での書き方

現行法の事例では、まず1046条1項の侵害額請求権が金銭債権化されたことを示し、それでも本人に回復の選択を委ねた構造は改正前と同じだから本判決の理が及ぶ、と一文で射程を確認する。被相続人の債権者が代位する場合にも同じ理由が当てはまると解されている。改正後の維持には疑問を示す見解もあることを付記できる。

短答での問われ方

予備 H28 第9問 は アからオ全部が一身専属性の対比である（ア慰謝料○、イ夫婦間契約取消権×、ウ認知請求権×、エ詐欺取消権×、オ遺留分○）。司法 H21 第18問 肢2（慰謝料の合意成立後は代位可で○）、予備 H23 第12問 オ・司法 H23 第30問 オ（意思表示後でも額の確定前は代位不可で○）、予備 H24 第8問 肢4・司法 H24 第19問 肢4（審判で確定した財産分与請求権は代位可で○）も同じ型である。司法 R7 第19問 イ は慰謝料請求権を「行使する意思を表示した時以後は代位できる」として×。財産分与請求権を保全される側の債権として問う肢（予備 R1 第13問 イ、予備 R5 第14問 イ、司法 H27 第16問 肢1、司法 R7 第31問 ウ）も、内容の確定が分かれ目である。

論文での書き方

論文では、一身専属性を、権利の性質が財産的か身分的かだけでなく、行使するかを本人の意思に委ねる必要があるかで判断するという軸を示し、慰謝料のように本人の決定が済み金額が確定すれば代位を認める判例との対比で、遺留分の請求権の位置づけを説明できるとよい。