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財産分与請求権と代位

重要度 B 民法財産分与と代位最判昭55.7.11　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約6分

財産分与請求権と代位（最判昭55.7.11）は、離婚によって生ずることのある財産分与請求権を守るために、債権者代位権（債務者に代わって権利を行使する制度）を使えるかが問題になった判例です。最高裁は、この請求権は協議や審判で具体的な中身が決まるまでは範囲も内容もはっきりしないから代位の根拠にならないとし、代位による請求の訴えを却下しました。債権者代位権の被保全債権（守られる債権）の要件を考える判例で、短答では具体化の前か後かが問われます。

事案

財産分与請求権と債権者代位権の仕組み

離婚した夫婦の一方は、相手方に財産の分与を請求できる（民法768条1項）。もっとも、分与するかどうか、額や方法は当事者の協議で決め、協議が調わなければ家庭裁判所が一切の事情を考慮して定める（同条2項・3項）。つまり離婚しただけでは「何をいくら受け取れるか」はまだ決まっていない。他方、債権者代位権（423条）は、債権者が自分の債権を保全するため、債務者が行使しない権利を代わって行使する制度であり、その前提として保全されるべき債権（被保全債権）が必要になる。本件は、この未確定の財産分与請求権を被保全債権にできるかが問われた。

何が起きたか・訴えと下級審

被上告人は、離婚によって生ずることのある財産分与請求権を有するとして、上告人らを相手に訴えを起こした。請求は二つある。一つは、目録記載の各物件が上告人A2の所有に属することの確認である。もう一つは、上告人A1に対し、所有権移転登記の抹消登記手続を債権者代位権に基づいて求めるものである。分与の内容は、協議でも審判でもまだ形づくられていない段階であった。第一審は抹消登記手続の請求を棄却したが、原審（東京高判昭52.11.7）はこれを認容した。上告人らが上告し、最高裁第二小法廷が判断を示した。

要点

協議や審判で具体的内容が形成される前の財産分与請求権を保全するために、債権者代位権を行使することはできない。
協議や審判で具体的内容が形成された後の財産分与請求権は、代位で守られる債権にも、代位される権利にもなる。
本判決の理由は守られる債権の内容が不確定なことにあり、慰謝料や遺留分の代位を制限する判例の理由（行使上の一身専属性）とは別である。

判旨

最高裁は、離婚によって生ずることのある財産分与請求権は「一個の私権たる性格を有する」ものの、「協議あるいは審判等によつて具体的内容が形成されるまでは、その範囲及び内容が不確定・不明確である」から、これを保全するために債権者代位権を行使することはできないとした。そこで、抹消登記手続請求権の代位行使は「代位原因を欠く」とし、原判決を破棄し、請求を棄却していた第一審判決も取り消して、訴えを却下した（棄却ではなく不適法却下である）。他方、所有権確認の請求については、分与請求権の範囲・内容が不明確でも、原審の認定した事実関係のもとでは確認を求める法的利益があるとして、上告を棄却した。

観点 1

協議や審判で具体的内容が形成される前の財産分与請求権を保全するために、債権者代位権を行使することはできない。

財産分与請求権は私権ではあるが、分与するか、いくらをどの方法で渡すかは、協議か家庭裁判所の審判で初めて決まる。決まる前は範囲も内容もはっきりしないので、債権者代位権で守られる債権（被保全債権）としては扱えない。代位による請求は代位原因を欠き、訴えは不適法として却下される。理由は「範囲及び内容が不確定・不明確」であることの一点で、一身専属性や離婚についての責任の有無を理由にしたのではない。平成29年改正後の423条でも、保全すべき自己の債権があることが出発点である点は変わらないから、本判決は現行法のもとでもなお妥当する。

よくある誤り

離婚に伴う財産分与請求権は、協議又は審判によって具体的内容が確定する前であっても、債権者代位権の被保全債権とすることができる（×）
財産分与請求権は一身専属権だから代位の基礎にならない（×。判旨の理由は内容の不確定・不明確）
具体化前の分与請求権に基づく代位請求は請求棄却となる（×。代位原因を欠き訴え却下）

短答での問われ方

予備 R1 第13問イ（○）、司法 H27 第16問 1（○）、司法 R7 第31問ウ（×）がそのまま判旨を問う。「確定する前であっても」「具体化前でも」とあれば誤りと即断できる。財産分与の総合問題（婚姻費用の清算・詐害行為取消し・慰謝料との関係・内縁死亡解消）の一肢として混ざることが多い。

論文での書き方

債権者代位権の要件のうち、保全される債権の存在の段で論じる。財産分与請求権は協議・審判等で具体的内容が形成されるまでは範囲・内容が不確定・不明確であるから被保全債権にならない、と規範を置き、事案で協議書・調停・審判の有無を拾ってあてはめる。形成前であれば代位原因を欠き、訴えは却下になる（棄却ではない）ところまで書く。射程は代位権の行使に限られ、形成前でも財産の帰属を確かめる確認の訴えは事案によって許される。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2019年第13問イ直接

離婚に伴う財産分与請求権については，協議又は審判その他の手続によって具体的内容が形成されるまでは，これを保全するために債権者代位権を行使することはできない。

司法試験 2015年第16問 1直接

離婚に伴う財産分与請求権は，協議又は審判によって具体化されるまではその範囲及び内容が不確定・不明確であるため，これを被保全債権として債権者代位権を行使することはできない。

司法試験 2025年第31問ウ直接

離婚に伴う財産分与請求権は、協議又は審判によって具体的内容が確定する前であっても、債権者代位権の被保全債権とすることができる。

観点 2

協議や審判で具体的内容が形成された後の財産分与請求権は、代位で守られる債権にも、代位される権利にもなる。

本判決が代位を否定した理由は、範囲と内容が決まっていないことだけである。そうすると、協議が成立したり審判が確定したりして分与の内容が具体化すれば、その理由は消え、財産分与請求権は普通の債権と同じに扱える。分与を受ける者は、具体化した請求権を被保全債権として債権者代位権を行使できる。また、分与を受ける者の債権者が、具体化した分与請求権そのものを債務者に代わって行使することもできる。分かれ目は協議・審判等による具体的内容の形成があったかどうかであり、協議と審判のどちらで形成されたかは問わない。

よくある誤り

財産分与請求権は、協議で内容が定まった後も被保全債権とすることはできない（×）
財産分与請求権は審判で内容が確定しても、分与を受ける者の債権者による代位の目的とならない（×）
具体化が認められるのは審判によって確定した場合に限られ、協議によるものは含まない（×）

短答での問われ方

予備 R5 第14問イ（○）は協議による形成後の代位を問う。予備 H24 第8問 4・司法 H24 第19問 4（○。同文）は、審判で確定した分与請求権を、分与を受ける者の債権者が代位の目的にできるかを問う。後者は分与請求権を代位される権利の側に置いた問いだが、具体化すれば普通の債権になるという同じ考え方で正しいと判断できる。「協議で形成された後は」「審判により確定したときは」とあれば○である。

論文での書き方

事案で協議書・調停・審判の有無を拾い、具体的内容が形成されていれば被保全債権の要件を満たすとあてはめる。形成前の段階では、所有権確認など別の手段で財産の帰属を確定させる方向を検討する（本判決も確認の利益は肯定した）。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2023年第14問イ直接

離婚に伴う財産分与請求権の具体的内容が協議によって形成された後は、これを被保全債権とする債権者代位権の行使が認められる。

予備試験 2012年第8問 4応用

判例によれば，離婚に伴う財産分与請求権は，審判によりその具体的内容が確定したときは，財産分与を受ける者の債権者が債権者代位の目的とすることができる。

司法試験 2012年第19問 4応用

観点 3

本判決の理由は守られる債権の内容が不確定なことにあり、慰謝料や遺留分の代位を制限する判例の理由（行使上の一身専属性）とは別である。

具体化の前は代位できないという結論は、名誉侵害の慰謝料請求権（最判昭58.10.6）や遺留分減殺請求権（最判平13.11.22）にも出てくるが、問題の位置が違う。本判決は財産分与請求権を守られる側（被保全債権）に置いた話で、理由は内容の不確定・不明確である。慰謝料・遺留分の判例は、それらを代わりに行使される側（被代位権利）に置いた話で、理由は行使上の一身専属性（423条1項ただし書）である。慰謝料は具体的な金額が当事者間で客観的に確定すれば代位でき、行使の意思を表示しただけでは足りない。遺留分は、権利行使の確定的意思を外部に表明したといえる特段の事情がない限り代位できない。平成30年改正で遺留分侵害額請求権（1046条）に改められたが、肢は旧法の用語のまま出る。

よくある誤り

名誉侵害による慰謝料請求権は、被害者が行使の意思を表示した後は代位行使できる（×。額が客観的に確定する必要）
遺留分権利者の債権者は、遺留分が放棄されない限り遺留分減殺請求権を代位行使できる（×）
財産分与請求権が代位の基礎にならないのは、慰謝料請求権と同じく行使上の一身専属権だからである（×）

短答での問われ方

債権者代位の問題で、財産分与（本判決）と慰謝料・遺留分の肢が並ぶ。慰謝料は予備 H28 第9問ア（○）、司法 H21 第18問 2（○）、司法 R7 第19問イ（×）、予備 H23 第12問オ・司法 H23 第30問オ（○。同文）。遺留分は予備 H28 第9問オ（○）、司法 H21 第18問 3（×）、司法 H27 第34問ア（×）。いずれも対比で解ける。

論文での書き方

代位の要件を書くときは、保全される債権の要件（本判決）と、代位される権利が一身専属権でないこと（423条1項ただし書）を別の段で論じる。財産分与請求権の具体化を一身専属性の問題として書かない。逆に慰謝料・遺留分では、額の確定や行使意思の外部への表明といった事実を拾って、一身専属性が失われたかをあてはめる。

この観点で解ける過去問（8肢）

予備試験 2016年第9問ア対比

名誉侵害を理由とする慰謝料請求権は，具体的な金額が当事者間において客観的に確定したときは，債権者代位権の目的となる。

予備試験 2016年第9問オ対比

遺留分減殺請求権は，遺留分権利者が権利行使の確定的意思を有することを外部に表明したと認められる特段の事情がある場合を除き，債権者代位権の目的とはならない。

司法試験 2009年第18問 2対比

Cに名誉を侵害されたBがCに対して慰謝料の支払を求めて交渉した後，Cが一定額の慰謝料の支払を約する合意が成立したときは，Bの債権者AがBに代位してCに対して慰謝料の支払を求めることができる。

司法試験 2009年第18問 3対比

被相続人の遺言ですべての遺産を相続した法定相続人Cに対して，他の法定相続人Bが遺留分減殺請求権を行使しないためこれが時効消滅する危険があるときは，Bの債権者Aは遺留分減殺請求権を代位して行使することができる。

司法試験 2025年第19問イ対比

Bの権利が名誉侵害を理由とする慰謝料請求権である場合において、Bがその権利を行使する意思を表示した時以後は、Aは、その権利を代位行使することができる。

予備試験 2011年第12問オ対比