判例集／民法／協議離縁と遺言の撤回

協議離縁と遺言の撤回

重要度 A 民法遺言の撤回擬制最判昭56.11.13　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

協議離縁と遺言の撤回（最判昭56.11.13）は、扶養してもらうことを前提に養子へ不動産を遺贈する遺言をした人が、その後に協議離縁をした場合、遺言が撤回されたものとみなされるかが問題になった判例です。最高裁は、民法1023条2項の「抵触」は遺言の執行が客観的に不能になる場合に限られず、後の行為が遺言と両立させない趣旨でされたことが明らかな場合も含むとして、遺贈は撤回されたとみなしました。遺言の撤回擬制の範囲を広く示した判例として位置づけられます。

事案

遺言の撤回と撤回擬制の仕組み

遺言者は生きている間、いつでも遺言の全部または一部を撤回できる（民法1022条）。撤回は原則として遺言の方式によるが、民法は一定の場合に撤回があったものとみなす規定を置く。前の遺言と後の遺言が抵触するときは抵触部分について前の遺言を撤回したものとみなし（1023条1項）、遺言後にした生前処分その他の法律行為が遺言と抵触する場合も同じ扱いとする（同条2項）。本件では、遺贈の後にした協議離縁がこの「法律行為」として遺贈と「抵触」するかが争われた。

何が起きたか

Dには妻Eとの間に実子がなく、婚外子Bとも同居していなかった。それまでの養子らとは同居が続かず、Eが脳溢血で入院したこともあって、DはEの実家筋から上告人ら夫婦を養子に迎えたいと望んだ。Dは、養子となって夫婦を扶養してくれるなら他の不動産を全部遺贈してもよいと申し出、昭和48年12月22日に縁組が成立し、同居扶養が始まった。Dは同月28日、公正証書で、その余の不動産全部を上告人両名に各2分の1ずつ遺贈する遺言をした。ところが昭和49年10月、上告人の一方らがDに無断でD所有の不動産に会社の債務のための根抵当権設定登記などをしていたことが発覚し、抹消の約束も守られなかった。D夫婦は不信を深めて離縁を申し入れ、昭和50年8月26日に協議離縁が成立して別居した。その後は実子B夫婦が身の回りの世話をし、D夫婦は昭和52年に相次いで死亡した。

訴えと下級審の判断

上告人らは、遺贈によって不動産を取得したとして、相続人である被上告人らに対し所有権移転登記手続を求めて訴えた。第一審と原審（東京高判昭55.12.24）は、協議離縁が民法1023条2項にいう遺言と抵触する法律行為に当たり、遺贈は撤回されたものとみなされるとして請求を退けた。上告人らが上告した。

要点

1023条2項の抵触は、執行の客観的不能に限らず、後の行為が遺言と両立させない趣旨でされたことが明らかな場合も含む
協議離縁のような身分行為も1023条2項の法律行為に当たり、財産行為である遺贈と抵触しうる
遺言はいつでも撤回できるが、撤回は遺言の方式によるのが原則であり、1023条の撤回擬制はその例外である

判旨

上告棄却。1023条2項が生前処分などによる撤回を擬制する趣旨は、生前処分に表れた遺言者の最終意思を重んじる点にあるとし、同項の「抵触」は、後の生前処分を実現すると前の遺言の執行が客観的に不能になる場合に限られず、「諸般の事情より観察して後の生前処分が前の遺言と両立せしめない趣旨のもとにされたことが明らかである場合をも包含する」とした。そのうえで、Dは終生扶養を受けることを前提に縁組と遺贈をしたのに、不信を深めて協議離縁し「法律上も事実上も」扶養を受けないことにしたのだから、離縁は遺贈と両立させない趣旨でされたものであり、遺贈は撤回されたものとみなされるとした。

観点 1

1023条2項の抵触は、執行の客観的不能に限らず、後の行為が遺言と両立させない趣旨でされたことが明らかな場合も含む

同項の典型は、建物を子に遺贈した後にその建物を配偶者に贈与するように、後の処分を実現すると遺言の執行ができなくなる場合である。本判決は、撤回擬制の根拠を遺言者の最終意思の尊重に求め、抵触をこうした客観的な執行不能に限定しなかった。後の行為に至る経緯や遺言をした動機などの事情全体から、遺言者が遺言と両立させないつもりで後の行為をしたことが明らかであれば足りる。戦前の大審院（大判昭18.3.19）も同じ考え方をとっており、本判決はそれを最高裁として確認した。本件では、扶養を受けることと引換えのように遺贈がされ、その前提を崩す離縁がされたことが決め手となった。

よくある誤り

1023条2項の抵触は、後の行為を実現すると遺言の執行が客観的に不能になる場合に限られる（×。両立させない趣旨が明らかな場合を含む）
遺贈した建物を遺言後に第三者へ贈与しても、遺言の方式で撤回していない以上、遺贈は効力を失わない（×。抵触する生前処分による撤回擬制）
抵触の判断では後の行為の内容だけを見るべきで、遺言に至る経緯などの事情は考慮できない（×。諸般の事情から判断する）

短答での問われ方

短答では、本判決の事案そのものより、1023条2項の基本形が問われてきた。司法H20第35問ウは、建物を子に遺贈した後に配偶者へ贈与すれば遺贈部分は撤回擬制されるとして○。本判決の規範が出れば、「客観的に執行不能な場合に限る」とする肢が誤りになると押さえる。

論文での書き方

撤回擬制の趣旨を遺言者の最終意思の尊重に置き、抵触は執行の客観的不能に限らず、諸般の事情から後の行為が遺言と両立させない趣旨でされたことが明らかな場合を含むと規範を立てる。あてはめでは、遺言の動機・対価関係（何と引換えの遺贈か）、後の行為に至る経緯（信頼を損なう出来事）、後の行為の後の実際の関係（扶養や同居が続いたか）を拾う。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2008年第35問ウ応用

子に建物を遺贈する旨の遺言をした遺言者が，その後，配偶者にその建物を贈与した場合，その建物の遺贈に関する部分については，遺言を撤回したものとみなされる。

観点 2

協議離縁のような身分行為も1023条2項の法律行為に当たり、財産行為である遺贈と抵触しうる

1023条2項は「生前処分その他の法律行為」と定める。本判決は、受遺者である養子との協議離縁がここに含まれることを最高裁として初めて認め、さらに遺贈という財産上の行為と離縁という身分上の行為という種類の異なる行為の間にも抵触を認めた。ただし、離縁すれば常に遺贈が撤回されたことになるわけではない。本件では、遺贈が終生扶養を受ける前提で縁組と一体のものとしてされ、離縁後は法律上も事実上も扶養を受けなくなったという事情があったから抵触が認められた。これに対しては、抵触は同種の行為の間でのみ認めるべきで、本件のような事案は負担付遺贈や権利濫用など別の構成で処理すべきだとする批判がある。

よくある誤り

1023条2項の法律行為は財産上の行為に限られ、協議離縁のような身分行為は含まれない（×）
受遺者である養子と協議離縁をすれば、事情を問わず遺贈は当然に撤回されたものとみなされる（×。両立させない趣旨が明らかであることが必要）

短答での問われ方

この観点を単独で問う短答の肢は、手元の過去問には見当たらない。出るとすれば、身分行為も含むか、離縁で当然に撤回となるかを問う形が考えられるので、上の二つの誤りの型を押さえておく。

論文での書き方

遺贈の受遺者と後に身分関係を解消した事案では、まず協議離縁も「法律行為」に含まれることを示し、次に遺贈が身分関係の継続（扶養・同居）を前提にしていたかを事実から認定する。射程は、遺贈が身分関係と結びついていた場合に限られると論じ、反対の立場として、遺言の方式主義を重視して抵触を同種の行為の間に限る考え方にも触れられるとよい。

観点 3

遺言はいつでも撤回できるが、撤回は遺言の方式によるのが原則であり、1023条の撤回擬制はその例外である

撤回は遺言の方式によらなければならないが（1022条）、前の遺言と同じ方式である必要はなく、公正証書遺言を自筆証書遺言で撤回できる。方式によらない撤回擬制は、抵触する後の遺言（1023条1項）、抵触する生前処分その他の法律行為（同条2項）、遺言書や遺贈の目的物の故意の破棄（1024条）である。撤回権は放棄できない（1026条）。撤回行為がさらに撤回されても元の遺言は復活しないのが原則だが（1025条本文）、遺言書の記載から復活を望む意思が明らかなら復活する（最判平9.11.13）。死因贈与にも1022条が方式の部分を除いて準用され、書面によるものでも贈与者は方式なしにいつでも撤回できる（最判昭47.5.25）。なお、本判決のいう「取り消されたもの」は、現行の条文でいう撤回である。

よくある誤り

遺言者は、任意の方式で遺言を撤回することができる（×。遺言の方式による）
公正証書遺言は公正証書遺言によってしか撤回できない（×。自筆証書遺言でもよい）
遺言者は、撤回権をあらかじめ放棄することができる（×。1026条）
撤回する遺言をさらに撤回した場合、遺言者が元の遺言の復活を望むことが記載から明らかでも、元の遺言は復活しない（×。最判平9.11.13）
死因贈与の贈与者はいつでも撤回できるが、その撤回は遺言の方式に従ってしなければならない（×。方式の部分は準用されない。最判昭47.5.25）

短答での問われ方

遺言の撤回は繰り返し短答に出ている。予備R4第15問オ（任意の方式で撤回できる、×）、司法H23第35問ウ・司法R5第34問オ（公正証書遺言を自筆証書遺言で撤回できる、○）、司法R2第37問オ（撤回権を放棄できない、○）、司法R7第35問ア（復活を望む意思が明らかでも復活しない、×）。死因贈与では、司法H21第24問ウ（撤回は遺言の方式による、×）と司法H29第25問オ（書面による死因贈与でもいつでも撤回できる、○）が対になる。

論文での書き方

論文では、遺言者の最終意思の尊重と撤回の自由が出発点であり、方式主義は遺言者の真意を確保するための手段だと位置づける。そのうえで、方式によらない撤回を認める1023条・1024条は真意が明確に推認できる場面の例外であり、その範囲をどこまで広げるかが本判決の論点だと整理すると、方式主義との緊張関係を説明しやすい。

この観点で解ける過去問（7肢）

予備試験 2022年第15問オ対比

遺言者は、任意の方式で遺言を撤回することができる。

司法試験 2011年第35問ウ対比

公正証書遺言を撤回する遺言は，自筆証書遺言でもすることができる。

司法試験 2023年第34問オ対比

公正証書による遺言をした者は、その遺言を自筆証書による遺言によって撤回することができる。

司法試験 2020年第37問オ対比

遺言者は，その遺言を撤回する権利を放棄することができない。

司法試験 2025年第35問ア対比

遺言者が甲遺言を乙遺言により撤回し、乙遺言を更に丙遺言により撤回した場合には、丙遺言に係る遺言書の記載に照らし、遺言者の意思が甲遺言の復活を希望するものであることが明らかなときであっても、甲遺言は、その効力を回復しない。

司法試験 2009年第24問ウ対比