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減殺の順序――死因贈与の取扱い

重要度 A 民法死因贈与の減殺順序東京高判平12.3.8　東京高等裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

減殺の順序――死因贈与の取扱い（東京高判平12.3.8）は、平成30年改正前の遺留分減殺で、死亡によって効力を生じる契約である死因贈与を、遺贈と贈与のどちらの順番で削るかが問題になった判例です。裁判所は、死因贈与は契約で成立する以上贈与として扱うべきだが、遺贈に近い贈与として、遺贈の次、生前贈与より前に減殺すべきだとしました。遺留分を侵害する処分をどの順で負担させるかという論点で、死因贈与の位置を示した裁判例として押さえておきたい判断です。

事案

改正前の減殺の順序と死因贈与

平成30年改正前は、遺留分権利者が遺贈と一定の贈与の減殺を請求でき（旧1031条）、まず遺贈を削り、足りないときに初めて贈与に及び（旧1033条）、贈与が複数あれば新しいものから古いものへさかのぼる（旧1035条）とされていた。死因贈与は死亡で効力を生じ554条で遺贈の規定に従う一方、生前に契約として成立するため、どちらの列に並ぶかは条文から決まらなかった。

A家の遺産と二つの処分

Aは平成7年7月31日に死亡した。遺産は、長男Bと同居した甲土地・建物（約6679万円）、長女Y一家が住む乙建物と借地権（約2395万円）、預貯金約899万円である。Aは平成3年5月19日、Yと乙物件の死因贈与契約を結び、乙建物に始期付所有権移転仮登記をした。その9日後の遺言で、Bに甲物件、Yに乙建物、次女X1・三女X2に預貯金を等分して「相続させる」とした。相続人はB・Y・X1・X2と、Aの養子でYの夫であったC（平成2年死亡）を代襲する孫らである。

訴えと第一審

X1・X2は各自の遺留分（10分の1）を侵害されたとしてB・Yに減殺の意思表示をし、Bには甲物件の持分の移転登記を、Yには乙建物の持分の移転登記と借地権の準共有持分の確認を求めた。Yは相続させる遺言から先に削るべきだと、Bは死因贈与と同順位だと主張した。第一審（横浜地判平11.8.20）は、死亡で効力を生じる点と554条を根拠に死因贈与を遺贈と同順位とみて請求を認め、Yのみが控訴した。

要点

死因贈与は遺贈の後、生前贈与より先に減殺される
遺贈が先に負担し、贈与は新しいものから順に負担する
死因贈与は契約だが、性質に反しない限り遺贈の規定に従う

判旨

東京高裁は第一審を取り消し、XらのYに対する請求を棄却した。死因贈与は死亡で効力を生じる点で遺贈に似るが、契約締結によって成立する以上「贈与としての性質を有していることは否定すべくもない」として「贈与として取り扱うのが相当」とし、ただ旧1033条・旧1035条の趣旨から「通常の生前贈与よりも遺贈に近い贈与」として、遺贈の次、生前贈与の前に減殺すべきだとした。相続させる遺言による承継は順序の点で遺贈と同視され、まずBの取得分が減殺の対象となる。Xらの侵害額合計約1095万円はBの遺留分を超える部分（約5681万円）で賄えるから、Yへの死因贈与には減殺が及ばないと結論づけた。

観点 1

死因贈与は遺贈の後、生前贈与より先に減殺される

本判決は、死因贈与を遺贈と同じ順位に置く第一審の立場を退け、贈与の側に位置づけたうえで、贈与の中では先頭に置いた。理由は二段である。まず、死因贈与は生前贈与と同じく契約の締結によって成立するから、贈与の性質を否定できない。次に、旧1033条・旧1035条の趣旨に照らすと、死亡によって効力を生じる死因贈与は通常の生前贈与より遺贈に近い。そこで遺贈の次、生前贈与の前とした。生前贈与との関係は傍論であるが、契約の前後を問わず死因贈与が先になる。現行1047条1項も死因贈与の位置を定めておらず、改正の際も明文化は見送られたので、本判決の考え方が解釈の手がかりとなる。高裁の判断であり、最高裁の判例はない。

よくある誤り

死因贈与は554条により遺贈に関する規定に従うから、遺贈と同順位で目的の価額の割合に応じて減殺される（×。本判決は遺贈の後に置いた。同順位としたのは第一審）
死因贈与と生前贈与の間では、契約を締結した日の新しいものから順に減殺される（×。本判決は傍論で、締結時期にかかわらず死因贈与が先とした）
平成30年改正で、死因贈与は遺贈の次に負担する旨が1047条1項に明記された（×。明文化は見送られ、解釈に委ねられた）

短答での問われ方

本判決そのものを正面から問う短答の肢は見当たらない。出題は条文上の順序（遺贈が先、贈与は後の贈与から）の正誤として現れ（予備2013第15問4・司法2013第36問4）、その知識の上に「死因贈与はどこに入るか」を一段足しておくと事例問題で迷わない。遺贈・死因贈与・生前贈与が並んだら、遺贈（相続させる遺言を含む）→死因贈与→新しい生前贈与→古い生前贈与の順に割り付ける。

論文での書き方

現行1047条1項が死因贈与の位置を定めていないことを指摘し、554条の準用範囲の問題として論じる。契約による成立（受贈者の期待、仮登記による保全）を重視して贈与の側に置き、死亡時に効力が生じる点から贈与の中では最も新しいものとして最初に負担させる、と二段で書く。死亡時の効力発生と554条を根拠に遺贈と同順位とする反対の考え方にも触れ、あてはめでは仮登記の有無や受贈者の居住など、受贈者を保護すべき事情を拾う。

観点 2

遺贈が先に負担し、贈与は新しいものから順に負担する

改正前は、遺贈を減殺した後でなければ贈与を減殺できず（旧1033条）、遺贈が複数なら遺言に別段の意思表示がない限り目的の価額の割合で按分し（旧1034条）、贈与が複数なら後の贈与から前の贈与へさかのぼった（旧1035条）。現行法は減殺を金銭の請求に改め（1046条1項）、同じ順序を負担の順序として1047条1項1号から3号に置いた。本判決は相続させる遺言による承継を順序の上で遺贈と同視したが、現行法は特定財産承継遺言や相続分の指定による取得を受遺者と同じ扱いにすることを1047条1項柱書で明文化した。受遺者が相続人のときは、その者の遺留分を超える部分だけが負担の基礎となる（最判平10.2.26、現行1047条1項柱書）。

よくある誤り

遺贈と贈与があるときは、遺留分権利者がどちらから先に請求するかを選べる（×。受遺者が先に負担する）
贈与が複数あるときは、古い贈与から順に負担する（×。後の贈与から）
贈与が複数あるときは、別段の意思表示がなければ目的の価額の割合に応じて割り付ける（×。按分は遺贈どうしと同時の贈与だけで、時期の異なる贈与は後のものから）
複数の遺贈は、遺言書の日付の新しいものから順に負担する（×。別段の意思表示がなければ価額の割合で按分）
「相続させる」旨の遺言による取得は遺産分割方法の指定だから、遺留分の負担の順序の上では遺贈と別に扱われる（×。遺贈と同様に扱う）

短答での問われ方

予備2013第15問4・司法2013第36問4（○）は旧1034条・旧1035条の条文そのもの、司法2016第34問オ（○）は複数遺贈の按分。司法2011第36問3（×）は、複数の贈与を価額の割合で割り付けるとして遺贈の扱いとすり替える誤りである。予備2021第15問オ・司法2021第35問オ（○）は現行1046条1項による金銭の支払請求。改正後の出題では「減殺」が「負担」に置き換わり、物権的な取戻しではなく金銭債権になる点に注意する。

論文での書き方

遺留分侵害額請求の答案では、侵害額を算定した後、誰がいくら負担するかを1047条1項の順序に従って割り付ける。受遺者・特定財産承継遺言による承継人が先、受贈者は後で新しい贈与から、と条文の号を挙げて書き、受遺者が相続人であればその遺留分を超える額を基礎にすることを添える。本判決は、死因贈与が混じる場合にこの割付けをどう延長するかの例として使う。

この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2013年第15問 4応用

遺贈は，遺言者がその遺言に別段の意思を表示したときを除き，その目的の価額の割合に応じて減殺し，贈与は，後の贈与から順次前の贈与に対して減殺する。

司法試験 2013年第36問 4応用

司法試験 2016年第34問オ応用

複数の遺贈が遺留分を侵害し，遺留分減殺請求権が行使されている場合において，遺言者がその遺言に別段の意思を表示していなかったときは，各遺贈は，その目的の価額の割合に応じて減殺される。

司法試験 2011年第36問 3応用

数個の贈与が遺留分減殺の対象となるとき，被相続人の別段の意思表示がなければ，贈与の目的物の価格の割合に応じて減殺すべき額を割り付け，各々の贈与を減殺する。

予備試験 2021年第15問オ応用

遺留分権利者は，受遺者又は受贈者に対し，遺留分侵害額に相当する金銭の支払を請求することができる。

司法試験 2021年第35問オ応用

遺留分権利者は，受遺者又は受贈者に対し，遺留分侵害額に相当する金銭の支払を請求することができる。

観点 3

死因贈与は契約だが、性質に反しない限り遺贈の規定に従う

死因贈与は贈与者と受贈者の合意で成立する契約であり、遺贈のような単独行為ではなく、遺言の方式も書面も要しない。他方、554条により性質に反しない限り遺贈の規定に従い、判例（最判昭47.5.25）は遺言の撤回に関する1022条を方式の部分を除いて準用し、書面による死因贈与でも生前いつでも撤回できるとする（負担付で負担が履行済みの場合は原則として撤回できないとした最判昭57.4.30による修正がある）。本判決が減殺の順序で贈与の性質を重く見たのは、554条の準用が遺贈の規定の全部に及ぶわけではなく、規定ごとに判断されることを前提とする。

よくある誤り

死因贈与は、贈与者の単独の行為によってすることができる（×。契約である）
死因贈与の撤回は、遺言の方式に従ってしなければならない（×。方式に関する部分は準用されない）
書面によって死因贈与をした贈与者は、生前にこれを撤回することができない（×。1022条が準用され撤回できる）

短答での問われ方

司法2010第22問5（×）・司法2021第24問ア（○）が契約性と方式不要を、司法2017第25問オ（○）・司法2009第24問ウ（×）が撤回への1022条準用と方式の不準用を問う。本判決の結論そのものではないが、「契約として成立する」「遺贈の規定は性質に反しない範囲で準用される」という前提は本判決の理由と同じ知識なので、まとめて押さえる。

論文での書き方

554条の準用の可否は、遺贈の規定ごとに、遺言者の最終意思の尊重を根拠とする規定か、契約の拘束力と両立するかで判断する、と規範を置く。撤回（1022条）では最終意思の尊重を重く見て準用し、減殺・負担の順序では契約による成立を重く見て贈与側に置いた本判決と対照させると、準用範囲論として筋の通った答案になる。

この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2010年第22問 5応用

死因贈与は，贈与者の単独の行為によってすることができる。

司法試験 2021年第24問ア応用

死因贈与は，書面によることを要せず，当事者の合意のみで成立する。

司法試験 2017年第25問オ対比

書面によって死因贈与がされたとしても，贈与者は，生前，いつでもその贈与を撤回することができる。

司法試験 2009年第24問ウ対比

判例によると，死因贈与の贈与者は，いつでも，その全部又は一部を撤回することができるが，その撤回は，遺言の方式に従ってしなければならない。