幸福追求権
幸福追求権（最大判昭25.11.22）は、賭場を開いて寺銭を得た被告人が、他人を害さない賭博は憲法13条のもとで自由な娯楽だと主張したことで、賭博を罰する刑法が許されるかが問題になった判例です。最高裁は、偶然に頼って財物を得ようと争うことは怠惰と浪費の風潮を生み、勤労を重んじる社会の基礎を損ない、他の犯罪も招くおそれがあるから、その処罰は公共の福祉に基づくものとして合憲としました。幸福追求権がどこまでの自由を保障するかを考える際に、賭博の自由を否定した例として扱われます。
事案
賭博を罰する刑法の仕組み
刑法は、一時の娯楽に供する物を賭けた場合を除いて単純な賭博を処罰し、さらに常習賭博や、賭博場を開いて利益を図る行為（賭博場開張図利罪、186条2項）を重く罰している。賭博場開張図利は、主催者が自分では負けるリスクを負わず、客に賭けをさせて場代などで稼ぐ点に特徴がある。他方で当時すでに、競馬・競輪のように国や都道府県が主催者となる公営の賭け事が法律に基づいて行われていた。
何が起きたか
被告人は共犯者と相談のうえ、他人の住居で賭場を開き、数名の客に花札賭博をさせ、寺銭の名目で金銭を受け取って利益を得た。原審はこの事実を認め、賭博場開張図利罪を適用して懲役8か月の刑を言い渡した。
上告趣意の主張
被告人は上告し、憲法13条によれば公共の福祉に反しない限り国民はどのような行為もでき、それを制限する法律は無効であると主張した。賭博は参加者が損得を承知で静かに行う娯楽であり、他人を害さないから公共の福祉に反しない娯楽の自由に属する、また賭博と本質の変わらない競馬・競輪を政府や都道府県が自ら実施していることからみても犯罪とする理由はない、というのである。
要点
- 賭博・賭場開張図利の処罰は公共の福祉に基づくもので憲法13条に違反しない
- 競馬・競輪が公営で行われていても国家が賭場開張図利を公認したことにはならない
- 幸福追求権の範囲は人格的利益説と一般的自由説で分かれるが、賭博はどちらの説でも保護されにくい
判旨
上告棄却。最高裁大法廷は、賭博が自分の財物を好きなところに賭けるだけで他人の財産を意に反して奪うものではない面を認めつつ、正当な原因によらず偶然に頼って財物を得ようと争うことは、怠惰と浪費の風潮を生み、社会の基礎である「勤労の美風」（憲法27条1項参照）を損ない、さらに暴行・強盗などの副次的犯罪を誘発し国民経済にも重大な障害を与えるおそれがあるとした。そのため賭博や賭場開張図利の処罰は風俗を害する罪の処罰として「公共の福祉に反する」行為を罰するものであり、個人の財産的利益だけを見る主張は採れないとした。公営の競馬・競輪の存在から、国家が賭場開張図利を公認したとはいえないとも述べた。
観点 1
賭博・賭場開張図利の処罰は公共の福祉に基づくもので憲法13条に違反しない
判例は、13条を根拠に賭博の自由を主張した上告を退け、賭博や賭場開張図利の処罰を合憲とした。理由は、①偶然に頼って財物を得ようと争う行為が怠惰・浪費の風潮を生み、勤労を重んじる社会の基礎を損なうこと、②暴行・脅迫・強盗などの副次的犯罪を招き、国民経済に重大な障害を与えるおそれがあること、である。賭博の罪は個人の財産ではなく社会の風俗という公益を守る罪であり、参加者の同意や平穏な実施は処罰を否定する理由にならない。とくに賭場開張図利は、自分では損失の危険を負わずに他人の賭博で稼ぐ行為として可罰性が強調された。なお、多数意見は13条が娯楽の自由を保障するかどうかには答えておらず、13条から自由を導いた判例ではない。
よくある誤り
- 参加者が損失を承知のうえで平穏に行う賭博は他人の権利を侵害しないから、その処罰は憲法13条に違反するとした（×）
- 判例は賭博を個人の財産的法益に対する罪と捉え、当事者の同意があれば処罰できないとした（×）
- 判例は13条から娯楽の自由を導き、賭博行為もその保障に含まれるとした（×。多数意見は13条の保障内容に立ち入らず、賭博を公共の福祉に反する行為とした）
短答での問われ方
この判例を直接問う短答の肢は手元の過去問（予備・本試験）の肢一覧には見当たらない。出るとすれば「13条の自由を理由に賭博処罰を違憲とした」とする誤りの型で、結論が合憲・上告棄却であることを押さえておけば足りる。
論文での書き方
規制目的として、勤労を尊ぶ社会風俗の維持と副次的犯罪の防止という二つが挙げられたことを押さえる。答案では、規制の根拠が単なる道徳の強制にとどまるのか、具体的な害悪の防止に結びつくのかを区別して論じると説得力が出る。判例が公共の福祉の中身を具体的に審査せず結論を出している点は批判の対象として使える。
観点 2
競馬・競輪が公営で行われていても国家が賭場開張図利を公認したことにはならない
上告趣意は、国や都道府県が賭博と本質的に同じ競馬・競輪を主催している以上、賭博は公共の福祉に反しないはずだと主張した。判例はこれを本末転倒の議論として退けた。国や自治体が自ら本質上同じ行為を行うことの適法性や、それを認める立法の当否は別に問題になりうるとしつつも、そうした行為の実施や立法が存在するというだけで、国家が一般的に賭場開張図利や富くじを公認したとはいえない、という理屈である。つまり、公営ギャンブルとの不均衡は、民間の賭博処罰を違憲とする理由にはならないとされた。ただし、公営賭博の存在が刑罰の必要性・正当性を揺るがすという批判は学説に根強い。
よくある誤り
- 国や地方公共団体が競馬・競輪を実施している以上、賭場開張図利の処罰は公共の福祉に基づくとはいえず違憲であるとした（×）
- 判例は公営の競馬・競輪を認める立法自体が違憲であると判断した（×。その当否は問題となりうるとしただけで判断していない）
短答での問われ方
手元の過去問の肢一覧に直接の出題は見当たらない。公営賭博の存在を理由に民間賭博の処罰を違憲とする肢が出れば×と判断する。
論文での書き方
規制の一貫性の観点から公営賭博との不均衡を論じる場面で、判例がこの点を処罰の正当性を否定する理由にしなかったことを示す。そのうえで、同じ性質の行為を国が行いながら私人を処罰することの説明が十分かという批判を添えると、目的審査の厚みが出る。射程としては、公営賭博を認める立法そのものの当否は判断されていない点に注意する。
観点 3
幸福追求権の範囲は人格的利益説と一般的自由説で分かれるが、賭博はどちらの説でも保護されにくい
13条後段の幸福追求権が何を保障するかについて、学説は二つに分かれる。人格的利益説は、人格的生存に不可欠な利益だけを憲法上の権利と認める。新しい人権を慎重に認める利点があるが、何が不可欠かの線引きがはっきりせず、範囲が狭くなりすぎるおそれがある。もっとも、範囲外の行為の自由も憲法上の保護を全く失うわけではなく、認めた権利にも公共の福祉による制約は及ぶ。一般的自由説は、生活領域の行為を広く保護の対象とするが、人格との関わりが薄い行為の保障は弱くてよいとする。賭博は、前者では人格的生存に不可欠といえず、後者でも緩やかな審査で規制の合理性が認められるから、どちらの説でも処罰は合憲になりやすい。
よくある誤り
- 人格的利益説を採れば、人格的生存に不可欠でない行為の自由は憲法上一切保護されなくなる（×）
- 人格的利益説は、権利の範囲を絞ったうえで公共の福祉による制約を否定する見解である（×。認めた権利についても公共の福祉による制約を別に検討する）
- 一般的自由説を採ると、保障の程度を決める際に人格との関連性を考慮することはできなくなる（×）
- 京都府学連事件判決は、容ぼう等を撮影されない自由を13条が保障するプライバシーの権利の一つと判示した（×。判決の言い回しは「個人の私生活上の自由の一つ」である）
- 明文のない権利・自由で最高裁が認めたのは、みだりに撮影されない自由と前科をみだりに公開されない自由だけである（×。最大判昭61.6.11は人格権としての名誉の保護を13条に結びつけている）
短答での問われ方
学説問題として出る。予備2022年問2イは、人格的利益説でも範囲外の行為の自由が保護を失うわけではないとする正しい肢である。司法2007年問4は、ウ（一般的自由説でも保障の程度で人格との関連を考慮しうる）とエ（何が人格的生存に不可欠かは不明確で、髪型の自由では同説の論者の間でも見解が分かれる）が正しく、ア（京都府学連事件がプライバシーの権利の一つと判示したとする）とイ（最高裁が認めた明文のない自由は二つだけとする）が誤りである。司法2012年問1は、ア（人格的利益説は新しい人権の承認に慎重）とイ（一般的行為自由説は範囲を広げ、人格的利益説は狭くなりすぎるおそれがある）が正しく、ウ（人格的利益説は公共の福祉による制約を否定する）が誤りである。
論文での書き方
13条の主張では、まず保護範囲について説を明示する。人格的利益説なら賭博のような行為は保護範囲外として処理するが、規制のあり方によってはなお審査の余地があると留保する。一般的自由説ならひとまず保護範囲に入れ、正当化の段階で緩やかな審査により規制の合理性を確認する。どちらでも本件の結論は合憲になりやすいので、どの段階で切るかの違いを書き分ける。射程として、本判決は13条の権利性を否定した判例ではなく、後に最高裁は13条から個別の自由を導いている（最大判昭44.12.24）。
この観点で解ける過去問（8肢）
予備試験 2022年 第2問 イ応用
憲法第13条で保障される幸福追求権は、個別の基本権を包括する基本権であるが、その内容について、個人の人格的生存に不可欠な利益を内容とする権利の総体をいうと理解する見解を採ったとしても、これに含まれない生活領域に関する行為の自由が憲法上保護されなくなるわけではない。
司法試験 2007年 第4問 ウ応用
学説における一般的自由説は，包括的基本権である幸福追求権の内容について，「人格的生存」 にとって不可欠という要件で限定しない。しかし，一般的自由説を採ることは，当該自由や権利の保障の程度という点で「人格」との関連性を考慮することと必ずしも矛盾しない。
司法試験 2007年 第4問 エ応用
学説における人格的利益説の場合，どのような権利・自由が「人格的生存にとって不可欠な利益」であるかは，必ずしも明らかでない。例えば，自己決定権としての髪型の自由について，人格的利益説を採る論者の間でも「人格的生存にとって不可欠な利益」であるか否か，見解が分かれる。
司法試験 2007年 第4問 ア対比
学説における支配的見解は，幸福追求権の具体的権利性を肯定する。最高裁判所も，京都府学連事件判決において，憲法第13条が保障するプライバシーの権利の一つとして，何人も，その承諾なしに，みだりにその容貌・姿態を撮影されない自由を有するものというべきである，と判示した。
司法試験 2007年 第4問 イ対比
学説における支配的見解は，幸福追求権を包括的基本権と把握する。しかし，実際に，幸福追求権からどのような具体的権利が導き出されるかについては，見解が分かれる。明文で規定されていない権利・自由で，最高裁判所が認めているのは，ア. で挙げた権利・自由以外では，前科をみだりに公開されない自由だけである。
司法試験 2012年 第1問 ア応用
裁判所が「新しい人権」を明確な基準なしに憲法上の権利として承認することになると，裁判所の主観的な判断によって権利が創設されるおそれがある。その点，人格的利益説は，「新しい人権」の承認について種々の要素を考慮して慎重に決定することを求める見解といえる。
司法試験 2012年 第1問 イ応用
一般的行為自由説は，公権力による制約に対して人権保障の範囲を広げる見解であるのに対し，人格的利益説は，不可欠性という厳しい要件の下で人権保障の範囲を決するので，人権保障の範囲が狭くなりすぎるおそれがある。
司法試験 2012年 第1問 ウ応用
一般的行為自由説は，公共の福祉に反しない範囲で人権を認め，更にこれに対する公共の福祉による制約を認めるので，かえって人権保障を弱めるおそれがあるが，人格的利益説は，人権の範囲を絞った上で公共の福祉による制約を否定するので，結局人権保障に資する。
関連する判例
- 京都府学連事件最大判昭44.12.24対比京都府学連事件。本判決が13条の内容に立ち入らなかったのに対し、13条から容ぼう等を撮影されない自由を導いた。
- 未決拘禁者喫煙禁止事件最大判昭45.9.16同旨被拘禁者の喫煙禁止事件。喫煙の自由が13条に含まれるとしても制限は許されるとし、一般的な行為の自由の制限を合憲とした点で共通する。
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