判例集／憲法／小売市場距離制限事件

小売市場距離制限事件

重要度 A 憲法積極目的規制最大判昭47.11.22　最高裁判所大法廷更新 2026/11/11 読了約12分

小売市場距離制限事件（最大判昭47.11.22）は、小売市場の開設を知事の許可制とし、距離制限を設けた規制が、職業選択の自由を定める憲法22条1項に反するかが問題になった判例です。最高裁は、営業の自由も22条1項で保障されるとしたうえで、弱い立場の者を守る積極的な社会経済政策のための規制は、著しく不合理であることが明白な場合に限り違憲になるとして、本件規制を合憲としました。積極目的の規制に明白性の原則を使った判例として、薬局距離制限事件と対比して問われます。

事案

小売市場の許可制と大阪府の距離制限

小売商業調整特別措置法3条1項は、小売市場を開設しようとする者に都道府県知事の許可を受けることを求めていた。ここでいう小売市場とは、政令で指定された市の区域内で、一つの建物を10以上の小売商の店舗として貸し付け、または譲り渡すもので、その店舗の中に野菜や生鮮魚介類など政令指定の物品を売る店が含まれるものを指す。すべての小売業を対象にするのではなく、地域・業態・取扱品目を絞った許可制である。大阪府はこの法律を運用するための内規を作り、過当競争を防ぐ趣旨で、新設する市場から最寄りの既存市場までの最短の道のりが700メートルに満たないときは許可しないという距離基準を置いていた。

無許可での市場開設と起訴

被告人は、市場の経営などを業とする会社とその代表者である。代表者は、政令で指定された区域内に、鉄骨モルタル塗り平家建ての建物1棟（店舗数49）を建て、大阪府知事の許可を受けないまま、小売商人47名に店舗を貸し付けた。これが無許可で小売市場を開設したものとして同法違反に問われ、会社と代表者がともに起訴された。不許可処分の取消しを求める行政訴訟ではなく、許可を得ずに開設したことを処罰する刑事事件の中で憲法問題が争われた点に注意したい。

下級審の判断と上告理由

第1審の東大阪簡判昭43.9.30は、会社と代表者をそれぞれ罰金15万円とし、控訴審の大阪高判昭44.11.28も控訴を棄却した。被告人側は上告し、小売市場の許可制とこれに基づく距離制限は、自由競争を基調とする我が国の経済体制に反し、すでに営業している業者の独占的な利益を守るだけのものであって、憲法22条1項に違反するなどと主張した。争点は、中小の小売商を過当競争から守るという社会経済政策上の目的で営業を規制することが許されるか、また裁判所がその当否にどこまで立ち入って審査するかである。最高裁大法廷は、裁判官全員一致で上告を棄却した。

要点

営業の自由は、憲法22条1項の職業選択の自由に含まれるものとして保障される
積極目的の規制が許される根拠は生存権・勤労権などの弱者保護の要請にあり、これは経済的自由に限った話である
積極的な社会経済政策としての規制は、著しく不合理であることが明白な場合に限って違憲となる
より緩やかな規制では目的を達成できないことまで求められるのは、消極目的の許可制の場合である
明白性の原則が使えるのは目的が積極目的と認定できる規制であり、酒類販売免許制は財政目的として別に扱われる

判旨

憲法22条1項の職業選択の自由には「いわゆる営業の自由を保障する趣旨を包含している」。経済活動への規制は、弊害を除くための消極的なものに限られない。憲法は福祉国家的理想のもとで生存権や勤労権を保障し、経済的に弱い立場の者の保護を求めているから、国は「積極的な社会経済政策の実施」のために、精神的自由の場合とは異なり、経済活動に合理的な規制を加えることができる。その当否は立法府の政策的技術的な裁量に委ねられ、裁判所は規制が「著しく不合理であることの明白である場合に限つて」違憲とする。本件許可制は中小企業保護政策の一方策であり、目的に一応の合理性があり、手段・態様も著しく不合理であることが明白とはいえないから、合憲である。

観点 1

営業の自由は、憲法22条1項の職業選択の自由に含まれるものとして保障される

憲法には「営業の自由」という文言がない。本判決は、22条1項が職業選択の自由を保障していることの中に、広く営業の自由を保障する趣旨も含まれると述べ、そこから、個人が自由に経済活動を行うことを土台とする経済の仕組みを憲法がひとまず想定していると導いた。根拠条文として挙げられたのは22条1項だけであり、29条1項（財産権）には触れていない。営業の自由を開業・廃業の自由と営業活動の自由とに分け、後者を財産権の行使として29条で根拠づける考え方は学説の一つであって、判例の立場ではない。その後の最大判昭50.4.30は「職業の自由」という言葉を用い、職業を選ぶ自由と選んだ職業を行う自由の双方が22条1項で保障されることをいっそう明確にした。

よくある誤り

営業の自由は財産権の行使という側面を併せ持つから、22条1項と29条1項の双方によって根拠づけられる（×。判例は22条1項のみ）
22条1項は職業を選ぶ自由を定めるだけで、選んだ職業を営む自由は同項の保障の外にある（×）
営業活動の自由を29条で保障する見解は、22条1項のみに根拠を求める見解よりも営業の自由を広く保障する（×。根拠条文の違いであって保障範囲の広狭ではない）

短答での問われ方

予備2017年問4イ（司法2017年問8イ）は、営業の自由を22条1項と29条1項の双方で根拠づけるとする肢で、判例の趣旨に照らして誤りである。司法2015年問6は営業の自由をめぐる学説を素材にした見解問題で、ウは22条と29条に分ける見解と22条のみとする見解の比較を問う。判例の根拠条文が22条1項だけであることを先に確定させておけば、見解問題でも足場になる。

論文での書き方

論文では保障範囲の認定で使う。問題となる行為が開業そのものか、営業の時間・場所・方法かを特定し、いずれも22条1項で保障されることを本判決と最大判昭50.4.30を根拠に一文で示す。そのうえで、開業自体の制約か遂行の制約かという区別を、後の審査の厳しさの決定に引き継ぐ。

論証カード

職業の自由の規制と違憲審査基準

本件規制は職業の自由（憲法22条1項）を制約するものであり、その合憲性をいかなる基準で審査すべきかが問題となる。職業は、人が自己の生計を維持するためにする継続的活動であるとともに、分業社会における社会的機能分担の活動であ

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2015年第6問ウ応用

営業の自由の内容を開業・廃業と営業活動に分け，前者は憲法第22条第1項，後者は憲法第29条により保障されるとする見解は，営業の自由の保障根拠を憲法第22条第1項のみに求める見解と比べて，営業の自由を広く保障する。

観点 2

積極目的の規制が許される根拠は生存権・勤労権などの弱者保護の要請にあり、これは経済的自由に限った話である

本判決は、経済活動の規制を二つに分けて説明した。一つは、自由な経済活動が生む弊害を社会公共の安全と秩序の維持のために取り除く消極的な規制である。もう一つは、社会経済全体の調和のとれた発展を図る積極的な規制である。後者が許される根拠として判決が挙げたのは、憲法が福祉国家的理想のもとで生存権を保障し、その一環として勤労権を保障するなど、経済的に弱い立場に立つ者への適切な保護政策を求めていることである。そこから、社会経済政策を積極的に行うことは国の責務として憲法が見込んでいるとした。重要なのは、判決がこれを「個人の精神的自由等に関する場合と異なつて」と断っている点である。政策の手段としての規制が予定されているのは経済活動の自由だけであり、精神的自由を同じ理由で規制することはできない。

よくある誤り

職業活動の自由も精神的自由も、国の積極的な社会経済政策のために規制できる点は同じで、立法裁量の広さだけが異なる（×。積極目的の規制が許されるかどうかの段階で両者は区別される）
経済活動への規制は、弊害を除去する消極的な目的のものに限って許される（×）
積極目的の規制の根拠は22条1項の「公共の福祉」の文言だけであり、生存権や勤労権の保障とは関係がない（×）

短答での問われ方

予備2019年問4イ（司法2019年問7イ）は、積極目的の規制を正当化する根拠として生存権・勤労権など経済的劣位に立つ者の保護の要請を挙げる肢で、判決の理由づけそのままであり正しい。予備2012年問3ア（司法2012年問5ア）は、精神的自由も積極的な社会経済政策のために規制できるとする前半が誤りである。後半の「立法裁量が広い」だけを見て正しいと判断しないこと。司法2022年問1イは、職業選択の自由が消極目的・積極目的・財政目的のいずれによっても制約されうるとする正しい肢である。

論文での書き方

職業の自由が精神的自由より広い規制に服する理由を書く場面で使う。22条1項があえて「公共の福祉に反しない限り」と定めていること、職業は社会的相互関連性が大きいこと（最大判昭50.4.30）に加え、弱者保護のための政策的規制を憲法自身が25条・27条を通じて予定していることを挙げると、積極目的規制の正当性を条文から説明できる。

この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2019年第4問イ直接

個人の経済活動の自由に対して，社会経済全体の均衡のとれた調和的発展を図るという積極目的の規制を設けることが正当化される根拠として，国民の生存権やその一環としての勤労権が保障されているなど，経済的劣位に立つ者に対する適切な保護政策を行うことが憲法上の要請とされていることを挙げることができる。

司法試験 2019年第7問イ直接

予備試験 2012年第3問ア直接

職業活動の自由についても精神的自由についても，国の積極的な社会経済政策のために規制することが許されるのは同様であるが，前者の自由を規制する場合には立法府の裁量的判断が広く認められる点が異なる。

司法試験 2012年第5問ア直接

司法試験 2022年第1問イ応用

職業選択の自由は、社会生活における安全の保障及び秩序の維持等の消極的な目的や、国民経済の円満な発展や社会公共の便宜の促進、経済的弱者の保護等の社会政策及び経済政策上の積極的な目的のほか、租税の適正かつ確実な賦課徴収を図るという国家の財政目的のために制約され得る。

観点 3

積極的な社会経済政策としての規制は、著しく不合理であることが明白な場合に限って違憲となる

どのような規制が適切かを決めるには、経済の実態についての正確な資料、規制が及ぼす影響の見通し、他の政策との調和の考慮が要る。本判決は、その判断に適しているのは立法府であるとして、規制の必要性や対象・手段・態様の選択を立法府の政策的技術的な裁量に委ねた。裁判所は、規制が著しく不合理であることが明白な場合に限って違憲とする。これが明白性の原則である。本件許可制は、基盤の弱い小売商を過当競争による共倒れから守る中小企業保護政策の一方策であり、消費者の利益を犠牲にして小売商に独占的利益を与えるものではないとして、目的に一応の合理性を認め、手段・態様も著しく不合理であることが明白とはいえないとした。この緩やかな審査は精神的自由の規制には及ばない。

よくある誤り

精神的自由の制限についても、立法者に広い裁量が認められ、著しく不合理であることが明らかな場合に限って効力が否定される（×。経済的自由の規制についての枠組みである）
積極目的の規制であっても、他の零細な産業に犠牲を強いるときは合憲性が慎重に審査される（×。最判平2.2.6は明白性の原則で判断した）
積極目的の規制については立法府の裁量に委ねられるから、裁判所の審査は一切及ばない（×。著しく不合理であることが明白なら違憲となる）
小売市場の許可制は、小売商に流通市場での独占的利益を与えることを目的とするが、立法裁量の範囲内として合憲とされた（×。判決はそのような目的ではないと認定した）

短答での問われ方

司法2022年問1アは、精神的自由の制限に明白性の原則と同じ言い回しを当てはめた誤りの肢である。司法2014年問9イは、生糸の輸入制限について「慎重に審査される」とする部分が誤りで、最判平2.2.6は本判決を引いて著しく不合理であることが明白な場合に限り違憲とした。司法2006年問7は、本判決と最大判昭50.4.30の判示を並べ、その後の公衆浴場やたばこ小売販売業の判決がどちらの基準を用いたかを空欄で問う。判決の言い回しである「著しく不合理であることの明白」を正確に覚えておく。

論文での書き方

規範は、立法府の政策的技術的裁量を尊重すべき理由（資料収集と政策全体の調整は立法府の役割であること）を一言述べたうえで、「当該規制措置が著しく不合理であることが明白な場合に限り違憲となる」と書く。あてはめでは、保護される者が経済的に弱い立場にあるか、規制の対象が絞られているか、既存業者の独占的利益の保護に堕していないかを事実から拾う。

論証カード

職業の自由の規制と違憲審査基準

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この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2022年第1問ア直接

表現の自由などの精神的自由も、その行使の結果から本人を保護するために法律により制限を加えられることがあるが、こうした制限については、専門技術的な判断が伴うことから立法者に広い裁量が認められるので、目的との関連で著しく不合理であることが明らかである場合に限って、その効力を否定することができる。

司法試験 2014年第9問イ応用

特定産業における経営の安定を目的とする生糸の輸入制限は，零細な他の産業に犠牲を強いることになるので，その合憲性は慎重に審査されるが，著しく不合理とはいえない。

観点 4

より緩やかな規制では目的を達成できないことまで求められるのは、消極目的の許可制の場合である

最大判昭50.4.30は、職業は社会的相互関連性が大きく、精神的自由より公権力による規制の要請が強いとし、22条1項の「公共の福祉に反しない限り」という留保はこの点を強調する趣旨であるとした。規制の合憲性は、目的・必要性・内容と、制限される自由の性質・内容・制限の程度を比べ合わせて決め、その検討は第一次的には立法府の権限と責務である。許可制は狭義の職業選択の自由そのものを制約する強力な制限であるから、原則として重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置でなければならず、この要請は個々の許可条件にも及ぶ。さらに消極的・警察的措置の場合には、職業活動の内容・態様に対するより緩やかな規制では目的を十分に達成できないことを要する。この最後の要件は積極目的の措置には求められない。本件も許可制であるが、積極目的であるため明白性の原則で審査された。

よくある誤り

許可制は強力な制限であるから、積極目的の措置であっても、より緩やかな規制では目的を達成できない場合でなければ合憲とならない（×。この要件は消極的・警察的措置の場合のもの）
許可制が合憲となるには、規制目的が重要な公共の利益のために必要不可欠でなければならない（×。判例は「必要かつ合理的な措置」とする）
許可制についての必要性・合理性の要請は、個々の許可条件の合憲性判断には及ばない（×。個々の許可条件にも及ぶ）
本判決と最大判昭50.4.30はどちらも距離制限を違憲とした（×。本判決は合憲、昭和50年判決は違憲）

短答での問われ方

予備2017年問4ウ（司法2017年問8ウ）は、積極目的の措置にもより緩やかな規制の不存在を求める点が誤りである。予備2019年問4アは、薬局開設の許可制が生命・健康への危険防止を目的とする場合に同要件を要するとする正しい肢である。予備2023年問4アは比較考量と立法府の第一次的判断を述べた正しい肢、同イは「必要不可欠」と書き換えた誤りの肢である。予備2012年問3イ・ウ（司法2012年問5イ・ウ）も昭和50年判決の言い回しを問う。どの要件がどの目的の場合のものかを取り違えさせる出題が続いている。

論文での書き方

審査の厳しさは、目的だけで機械的に二つに分けるのではなく、規制の態様（開業そのものの制約か、遂行の制約か）と目的（消極・積極・財政）の両方から立法裁量の広狭を導く形で書く。本判決は積極目的について裁量を広く認めた先例として、昭和50年判決は消極目的の許可制について立法事実に踏み込んで審査した先例として、対にして引く。

論証カード

職業の自由の規制と違憲審査基準

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この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2019年第4問ア対比

薬局の開設につき，これを許可制とすることの目的が，国民の生命及び健康に対する危険の防止にある場合，当該規制の合憲性を肯定するためには，それが重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることに加え，より緩やかな規制によってはその目的を十分に達成することができないと認められることも要する。

予備試験 2023年第4問ア対比

職業の自由に対する規制措置が憲法上是認されるかどうかは、具体的な規制措置について、規制の目的、必要性、内容、これによって制限される職業の自由の性質、内容及び制限の程度を検討し、これらを比較考量した上で慎重に決定されなければならず、それは、第一次的には立法府の権限と責務であるから、裁判所としては、規制の目的が公共の福祉に合致するものと認められる以上、立法府の判断がその合理的裁量の範囲にとどまる限り、その判断を尊重すべきである。

予備試験 2023年第4問イ対比

職業の許可制は、単なる職業活動の内容及び態様に対する規制を超えて、狭義における職業の選択の自由そのものに制約を課するもので、職業の自由に対する強力な制限であるから、その合憲性を肯定し得るためには、規制目的が重要な公共の利益のために必要不可欠であり、許可制に比べて職業の自由に対するより緩やかな制限である職業活動の内容及び態様に対する規制によっては立法目的を十分に達成し得ないことを要する。

予備試験 2012年第3問イ対比

憲法第22条第1項が「公共の福祉に反しない限り」という留保を伴っているのは，職業活動は社会的相互関連性が大きく，精神的自由と比較して公権力による規制の要請が強いことを強調するためである。

予備試験 2012年第3問ウ対比

職業の許可制は自由に対する強力な制限であるから，その合憲性を肯定し得るためには，原則として重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要する。ただし，この要請は，個々の許可条件の合憲性判断においてまで求められるものではない。

観点 5

明白性の原則が使えるのは目的が積極目的と認定できる規制であり、酒類販売免許制は財政目的として別に扱われる

本判決の基準は、その後、積極目的と認定された規制に用いられている。生糸の輸入制限（最判平2.2.6）、公衆浴場の適正配置規制（最判平元.1.20）、たばこ小売販売業の適正配置規制（最判平5.6.25）がその例である。ただし公衆浴場については、同じ平成元年に別の小法廷がこの基準を述べずに合憲とした。これに対し、酒類販売業の免許制（最判平4.12.15）は、酒税の適正かつ確実な賦課徴収という国家の財政目的のための規制と認定された。小売商を過当競争から守るという目的は認定されていない。そこでは、許可制は重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要するという一般論を確認しつつ、租税立法についての立法府の政策的・技術的裁量を尊重し、その判断が裁量の範囲を逸脱して著しく不合理でない限り合憲とされた。結論は合憲でも、目的の認定と理由づけが本判決とは異なる。

よくある誤り

酒類販売業の免許制は、経済的基盤の弱い小売商を過当競争から守ることと酒税の確実な徴収とを目的とするものとして合憲とされた（×。認定された目的は財政目的のみ）
酒類販売業の免許制は、中小事業者を共倒れから保護する積極目的の規制であり、明白性の原則により合憲とされた（×）
生糸の輸入制限は他の産業に犠牲を強いるから、合憲性は慎重に審査される（×）
判例は、規制目的が積極か消極かだけで審査基準を機械的に決めている（×。財政目的の規制など二分に収まらないものがあり、態様も考慮される）

短答での問われ方

予備2023年問4ウは、酒類販売免許制の目的に小売商の経営安定を紛れ込ませた誤りの肢である。予備2019年問4ウ（司法2019年問7ウ）は、同免許制を積極目的の規制と位置づけた誤りの肢である。いずれも結論の「違憲ではない」は合っているので、目的の認定を読まないと誤る。司法2009年問9は酒類販売免許制の判決の理解を問い、アが正しい。司法2014年問9イは生糸の輸入制限の審査の厳しさを問う。同ウの司法書士の職域規制（最判平12.2.8）は、目的の分類に触れずに公共の福祉に合致した合理的な規制とされた例である。

論文での書き方

あてはめの前に、問題文と目的規定から規制目的を客観的に認定する。目的が複数あるときは、並列か、中間目的と究極目的の関係かを整理する。弱者保護・産業保護なら本判決を引いて裁量を広く認め、財政目的なら最判平4.12.15を、生命・健康への危険防止なら最大判昭50.4.30を引く。既存業者の保護が消費者の利益を犠牲にする独占的利益の付与に当たらないかは、本判決自身が確認した点であり、あてはめで必ず検討する。

論証カードランク S

職業規制における規制目的の把握と立法事実の審査（22条1項）

職業の自由の規制の合憲性を判断するには、基準の定立と当てはめの前提として、当該規制が何を制約し何のための規制かを正確に認定する必要がある。第一に規制の態様として、㋐許可制・免許制のように狭義の職業選択の自由そのものを制約

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この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2023年第4問ウ対比

酒類販売業免許制は、一部地域における販売店の乱立による過当競争のために経済的基盤の弱い小売商の経営が不安定となることを防止するとともに、酒税の適正かつ確実な賦課徴収を図るという目的で実施されたものであって、その必要性と合理性があり、立法府の政策的、技術的な裁量の範囲を逸脱するもので著しく不合理であるとまでは断定し難いから、憲法第22条第1項に違反しない。

予備試験 2019年第4問ウ対比

酒類販売業について免許制とすることを定めた酒税法の規定は，酒類販売業者には経済的基盤の弱い中小事業者が多いことに照らし，酒類販売業者を相互間の過当競争による共倒れから保護するという積極目的の規制であり，当該規制の目的に合理性が認められ，その手段・態様も著しく不合理であることが明白であるとは認められないから，違憲ではない。

司法試験 2019年第7問ウ対比

司法試験 2009年第9問ア対比

この判決は，許可制の場合には重要な公共の利益のために必要かつ合理的措置であることを要するとする一方で，租税法の制定に当たっては立法府の政策的・技術的な裁量的判断が尊重されるべきであるとして，許可制の必要性と合理性についての立法府の判断が政策的・技術的裁量の範囲を逸脱した著しく不合理なものでない限り，合憲であるとした。