判例集／憲法／警察予備隊違憲訴訟

警察予備隊違憲訴訟

重要度 A 憲法付随的審査制最大判昭27.10.8　最高裁判所大法廷更新 2026/11/11 読了約11分

警察予備隊違憲訴訟（最大判昭27.10.8）は、警察予備隊の設置が憲法9条に反するとして、具体的な事件がないまま最高裁に直接無効確認を求めた訴えが認められるかが問題になった判例です。最高裁は、裁判所に与えられているのは司法権であり、違憲審査権も具体的な争訟事件が起こされて初めて司法権の範囲内で行使できるとし、81条は最高裁を憲法裁判所とするものではないとして、訴えを却下しました。違憲審査制が、事件の解決に必要な限りで合憲性を判断する付随的審査制であることを示した判例です。

事案

違憲審査権を定める81条と、二つの審査の型

憲法81条は、最高裁判所を、一切の法律・命令・規則・処分が憲法に適合するかどうかを決定する権限をもつ終審裁判所と定める。この条文は司法の章に置かれ、76条1項は司法権を最高裁判所と下級裁判所に帰属させている。違憲審査の仕組みには大きく二つの型がある。一つは、通常の裁判所が具体的な事件を裁く過程で、その解決に必要な限りで法令の合憲性を判断する型である。もう一つは、特別の憲法裁判所が、事件とは無関係に法令そのものの合憲性を判断する型である。81条がどちらを定めたのか、条文の文言だけからは決まらない。本件はこの点が初めて最高裁で正面から問われた事件である。

警察予備隊の創設と、最高裁への直接の提訴

昭和25年、朝鮮戦争の勃発を受け、政府は連合国軍総司令部側の指示に基づき、政令（警察予備隊令）によって警察予備隊を創設した。野党は、その組織や装備の実態は軍隊であり憲法9条に反すると批判したが、政府は治安維持のための警察力の補強であると説明し、議論はかみ合わなかった。そこで、日本社会党の委員長であった原告は、国を被告として、昭和26年4月1日以降に国がした警察予備隊の設置と維持に関する一切の行為（法令、行政上の行為、事実行為などを広く含む）の無効確認を求め、地方裁判所を経ずに最高裁判所へ直接訴えを起こした。

原告の言い分と国の反論

原告の主張は次の三つである。第一に、81条は最高裁判所に、通常の司法裁判所の性格に加えて憲法裁判所の性格を与えており、違憲の法令や処分そのものを直接に審判の対象にできる。第二に、出訴の細かな手続は最高裁判所が規則で定めれば足りるから、法律に手続の定めが無いことは訴えを妨げない。第三に、仮に具体的な権利侵害が必要だとしても、原告は納税者として、また被害を受けた国民の代表として処分の取消しを求めることができる。これに対し国は、最高裁判所は具体的な争訟を裁く司法裁判所であり、憲法裁判を求める本件の訴えは不適法であるとして却下を求めた。最高裁判所が第一審であり終審でもあるという形の訴えであったため、下級審の判断は存在しない。

要点

違憲審査権は司法権の範囲内でしか使えず、具体的な争訟事件の提起が前提になる
81条は最高裁判所が憲法事件の終審であることを定めるだけで、第一審にして終審の憲法裁判所とはしていない
「憲法上及び法令上何等の根拠も存しない」という言い回しには、法律で抽象的審査権を与える余地を残したと読む見方がある
法律が設けた客観訴訟の中では、裁判所は現に違憲審査をしている
憲法が最高法規であることから、違憲審査の型が付随的か抽象的かは当然には決まらない

判旨

最高裁は全員一致で訴えを却下した。裁判所が現行の制度上与えられているのは司法権であり、「司法権が発動するためには具体的な争訟事件が提起されることを必要とする」。最高裁判所は違憲審査権を有するが、「この権限は司法権の範囲内において行使されるものであり、この点においては最高裁判所と下級裁判所との間に異るところはない」。81条は最高裁判所が憲法事件の終審であることを定めたにとどまり、抽象的な違憲審査権や第一審にして終審の裁判権を導くことはできない。抽象的な無効宣言を認めれば、最高裁判所が「すべての国権の上に位する機関たる観を呈し」、三権の均衡を損なうおそれもある。結局、具体的事件を離れて合憲性を判断する権限には「憲法上及び法令上何等の根拠も存しない」。

観点 1

違憲審査権は司法権の範囲内でしか使えず、具体的な争訟事件の提起が前提になる

本判決は、裁判所に与えられているのは司法権であり、司法権は具体的な争訟事件が持ち込まれて初めて働くとした。違憲審査権もこの枠の外には出ない。したがって、将来を見越して法令の解釈上の疑義に抽象的に答えることはできず、特定の者の具体的な法律関係をめぐる紛争がある場合に、その裁判に必要な限りで合憲性を判断することになる（付随的審査制）。判決が挙げた理由は二つある。76条1項を参照して審査権を司法権の枠内に位置づけたこと、そして抽象的な無効宣言を認めると最高裁判所が他の国家機関の上に立つ形になり三権の均衡を崩すおそれがあることである。本件の請求は具体的な法律関係の紛争ではないから、不適法として却下された。

よくある誤り

最高裁判所は、具体的事件が無くても、法令の解釈に疑義があれば抽象的に合憲性を判断できる（×）
本判決は警察予備隊が憲法9条の「戦力」に当たらないと判断して請求を退けた（×。実体判断に入らず却下した）
違憲審査権が具体的事件を前提とすることの根拠は、判例として拘束力をもつのが結論を導く決定的な理由付けに限られる点にある（×。先例拘束の範囲の話であり根拠にならない）

短答での問われ方

付随的審査制そのものは前提として置かれ、そこから何が導かれるか、何が根拠になるかを問う形が多い。司法 R7 問17 アは、審査権が具体的事件の手続の中で行使されるという見解の根拠として、判例の拘束力の範囲を挙げた組合せを×とする。同問イは憲法判断の回避を扱い、法律の問題はまず民主政の過程での改正に委ねるという考え方がその根拠になるとして○である。回避は、審査が事件の解決に必要な限度で行われることと、政治部門の判断を尊重することの二つで支えられる。司法 H21 問12 イは、付随的審査制だから訴訟当事者の権利しか主張できないとする肢で×。第三者の所有物の没収について被告人が第三者の権利を援用することを認めた例がある（最大判昭37.11.28）。司法 H22 問18 アは、裁判所の支部を廃止する最高裁判所規則の取消しを管轄区域の住民が求める訴えで、自分に関わる具体的な紛争が無く法律上の争訟に当たらないから○（最判平3.4.19）。結論が棄却ではなく却下である点、9条の判断を一切していない点も確認しておく。

論文での書き方

規範は「違憲審査権は司法権の範囲内で行使され、具体的な争訟事件の解決に必要な限度で行使される」と立てる。理由は、81条が司法の章にあること、司法権が具体的争訟を前提とすること、抽象的審査の手続・出訴権者・判決の効力について憲法が何も定めていないこと、権力分立の四つから選ぶ。あてはめでは、原告自身の権利義務に関する紛争があるか、求めているのが法令そのものの無効確認にとどまるかを拾う。違憲主張の適格、憲法判断回避、違憲判決の個別的効力へつなげるときの出発点になる。

論証カードランク B

違憲審査権の性格（付随的審査制）と下級裁判所の違憲審査権（81条）

憲法81条は最高裁判所を「一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所」と定めるところ、具体的な争訟事件を離れて抽象的に法令の合憲性を審査できるか（違憲審査権の性格）、また下級

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この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2025年第17問ア直接

a．裁判所の違憲審査権は、具体的な争訟事件を前提としてその手続の中で行使されるべきである。 b．判例となり得るのは、結論に至る上で決定的な理由付け部分に限られる。

司法試験 2025年第17問イ応用

a．付随的違憲審査制の下では、違憲の争点が適法に提出されている場合でも、裁判所はその争点に触れないで事案の解決が可能ならば、あえて憲法判断をする必要がない。 b．議会制民主主義の下では、法律に問題がある場合には、まずは民主政の過程で法改正を求めることが原則である。

司法試験 2009年第12問イ応用

付随的違憲審査制は，個人の権利保護を主たる目的とする私権保障型の憲法裁判制度であり，客観的な憲法秩序の保障を主目的とする抽象的違憲審査制とは制度趣旨が異なる。したがって，付随的違憲審査制の訴訟で主張できるのは，訴訟当事者の権利に限られる。

司法試験 2010年第18問ア応用

自分の居所から遠く不便となることから地方裁判所及び家庭裁判所の支部を廃止する最高裁判所規則が違憲であるとして，その支部の管轄区域内の居住者が取消しを求める訴えは，法律上の争訟に当たらない。

観点 2

81条は最高裁判所が憲法事件の終審であることを定めるだけで、第一審にして終審の憲法裁判所とはしていない

原告は、81条によって最高裁判所は憲法裁判所の性格も併せ持つと主張した。本判決はこれを退け、81条は最高裁判所が憲法に関する事件の終審であることを定めた規定であって、そこから固有の抽象的審査権や、この種の事件についての排他的な第一審かつ終審の裁判権を読み取ることはできないとした。違憲審査権が司法権の範囲内で行使される点では、最高裁判所と下級裁判所に違いはない。裏から言えば、下級裁判所も事件の裁判に必要な限りで違憲審査をする（最大判昭25.2.1）。本件の訴えは、最高裁判所だけでなくどの下級裁判所にも裁判権が無いから、管轄違いとして下級裁判所へ移送されることもなかった。

よくある誤り

日本では最高裁判所だけに違憲審査権が付与されている（×。下級裁判所も行使する）
本件の訴えは管轄を誤ったものにすぎないから、最高裁判所は地方裁判所へ移送すべきであった（×。どの裁判所にも裁判権が無い）
81条は最高裁判所に、司法裁判所の性格に加えて憲法裁判所の性格を与えた規定である（×。原告の主張であり、判決はこれを採らなかった）

短答での問われ方

予備 H23 問10 イ・司法 H23 問18 イは、最高法規性・裁判官の憲法と法律への拘束・憲法尊重擁護義務から、下級裁判所の裁判官にも違憲審査の権限があるとする肢で○。直接の根拠は最大判昭25.2.1だが、本判決の「最高裁判所と下級裁判所との間に異るところはない」という判示と一組で覚える。司法 H22 問12 ウは「最高裁判所だけに違憲審査権が付与されている」として×。81条の「終審裁判所」は審査権の独占ではなく最終的な判断者という意味である。

論文での書き方

違憲審査の主体を論じるときは、審査権が具体的事件に法を適用する裁判作用に伴うものであること、76条3項と99条により裁判官が憲法に拘束されること、81条は終審性を定めたにとどまることを挙げて下級裁判所の審査権を肯定する。本判決はその前提として、審査権の性質が最高裁判所と下級裁判所で変わらないことを示した判例として引く。最高裁判所への直接提訴の可否が問われたら、81条から第一審管轄は導けないと端的に答える。

論証カードランク B

違憲審査権の性格（付随的審査制）と下級裁判所の違憲審査権（81条）

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この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2011年第10問イ応用

憲法は国の最高法規であってこれに反する法律命令等はその効力を有さず，裁判官は憲法及び法律に拘束され，憲法を尊重擁護する義務を負う。したがって，最高裁判所に限らず下級裁判所の裁判官も違憲審査の権限を有する。

司法試験 2011年第18問イ応用

司法試験 2010年第12問ウ応用

とりわけ第二次世界大戦後，議会が制定する法律自体の合憲性を通常裁判所あるいは憲法裁判所が審査する制度を採用する国が増えている。日本の場合は，最高裁判所だけに違憲審査権が付与されているが，立法府と行政府のすべての行為の合憲性を審査しているわけではない。

観点 3

「憲法上及び法令上何等の根拠も存しない」という言い回しには、法律で抽象的審査権を与える余地を残したと読む見方がある

本判決は「わが現行の制度の下においては」と断ったうえで、抽象的審査の権限には「憲法上及び法令上」根拠が無いと述べた。確実に否定されたのは、手続を定める法律が無くても81条から直接に抽象的審査ができるという原告の立場である。これに対し、出訴権者や手続を法律で定めれば最高裁判所に抽象的審査権を与えられるという立場まで否定したかは、文言からは決まらない。「法令上」の根拠にわざわざ触れた点を重く見れば、否定していないと読む余地がある。他方、判決が司法権の枠と三権の均衡を理由に挙げた点を重く見れば、憲法上許されないという趣旨に読める。短答では「否定するものではないと見る余地もある」という慎重な表現が○になる。

よくある誤り

本判決は、法律で手続を定めても最高裁判所に抽象的審査権を与えることは憲法上許されないと明言した（×。そこまでは述べていない）
本判決は、法律で手続を定めれば抽象的審査権を付与できると明言した（×。そう読む余地があるにとどまる）
本判決は、手続法が無くても81条から直接に抽象的審査ができるという考え方を否定していない（×。これは明確に退けられた）

短答での問われ方

司法 R5 問17 アがこの読み方を正面から問い、○である。肢の文末が「否定するものではないと見る余地もある」と控えめに書かれていることが決め手になる。「明言した」「明確に否定した」と断定する形に変えられたら×と判断する。判決文の「現行の制度の下においては」「法令上」という二つの語句を覚えておけば、初見の言い換えにも対応できる。

論文での書き方

抽象的審査を定める法律の合憲性が問われたら、本判決の射程として論じる。法律による付与を認めない立場は、76条の司法権が具体的争訟を核心とする以上、それを離れた権限を法律で足すことはできず憲法改正が要ると説く。認める立場は、本判決が現行制度と法令上の根拠に言及したことと、裁判所法3条1項が法律で特に定める権限を予定していることを手がかりにする。どちらを採るにせよ、本判決自体はこの点を決めていないと一言断ってから自説を述べる。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2023年第17問ア直接

警察予備隊違憲訴訟判決（最高裁判所昭和27年10月8日大法廷判決、民集6巻9号783頁）は、出訴等に関する手続を法律で定めれば、最高裁判所には法令等の合憲性を抽象的・一般的に審査・決定する権限を付与することもできるという考え方を否定するものではないと見る余地もある。

観点 4

法律が設けた客観訴訟の中では、裁判所は現に違憲審査をしている

本判決が退けたのは、事件を離れて法令の合憲性だけを判断することである。具体的な権利義務の争いが無ければおよそ違憲審査ができない、とまでは述べていない。裁判所法3条1項は、法律上の争訟のほかに、法律で特に定めた権限を裁判所に認めている。選挙無効訴訟や住民訴訟のような客観訴訟はこれに当たり、個人の権利救済を直接の目的としないが、特定の選挙や公金支出という具体的な国家行為を対象にする点で抽象的審査とは異なる。最高裁判所も、選挙無効訴訟の中で議員定数配分規定の合憲性を審査している（最大判昭51.4.14）。ただし、客観訴訟で主張できる違憲の範囲は、その訴訟を設けた法律の趣旨によって限られる。

よくある誤り

81条は具体的な権利義務の争訟の解決に必要な限度で審査権を与えた規定であるから、客観訴訟では違憲審査ができない（×。後段が誤り）
選挙無効訴訟では、公職選挙法の規定の違憲であれば、他人の選挙権の制限に関するものも含めて何でも主張できる（×。法律上予定されていない主張がある）
客観訴訟での違憲審査は、事件を離れて法令を審査する抽象的審査そのものである（×。具体的な国家行為を前提にする）

短答での問われ方

予備 H23 問10 ア・司法 H23 問18 アは同じ肢で、前段（付随的審査制の説明）は正しく、後段（客観訴訟では審査できない）だけが誤りという作りになっている。前段が正しいので全体も正しいと早合点しやすい。司法 R5 問17 ウは、選挙無効訴訟で他人の選挙権の制限を定める規定の違憲を主張することは法律上予定されていないとする肢で○。客観訴訟で審査できることと、そこで主張できる事柄に限りがあることを分けて覚える。

論文での書き方

住民訴訟や選挙訴訟の中で憲法判断を求める事案では、まず本判決から付随的審査制を確認し、次に、客観訴訟は法律が特に認めた裁判権であり、具体的な国家行為の適否を争う点で事件性に準じる基盤があるから、その審理に必要な限りで違憲審査が許されると述べる。政教分離の事案が住民訴訟で争われるのはこの枠組みによる。そのうえで、当該訴訟の趣旨から主張できる違憲事由に限りがないかを検討する。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2011年第10問ア直接

憲法第81条は，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する争訟事件を解決するのに必要な限度で，裁判所に違憲審査権を付与した規定である。したがって，裁判所にはいわゆる客観訴訟において違憲審査を行う権限はない。

司法試験 2011年第18問ア直接

司法試験 2023年第17問ウ応用

判例によれば、公職選挙法の規定において、一定の者につき選挙権を制限していることの憲法適合性については、当該者が自己の選挙権の侵害を理由にその救済を求めて提起する訴訟においてこれを争うことの可否はおくとしても、同法第204条の選挙無効訴訟において選挙人らが他者の選挙権の制限に係る当該規定の違憲を主張してこれを争うことは法律上予定されていない。

観点 5

憲法が最高法規であることから、違憲審査の型が付随的か抽象的かは当然には決まらない

違憲審査制は、改正手続を厳格にする硬性憲法の仕組みと並んで、憲法の規範内容を守るための制度（憲法の保障）である。憲法が最高法規であり、これに反する法令が効力を持たないこと（98条1項）は、違憲審査制の土台になる。しかし、最高法規性が決めるのは法令の効力の上下関係までで、違憲かどうかを誰がどの手続で判断するかは別に制度として決めなければならない。通常の裁判所が事件の中で審査する型も、特別の憲法裁判所が法令そのものを審査する型も、最高法規性とは両立する。本判決も、最高法規性からではなく、裁判所に与えられた権限が司法権であることから審査の型を導いている。

よくある誤り

憲法が最高法規である以上、違憲審査は当然に付随的審査制になる（×。型は権限配分の問題）
違憲審査制は憲法の保障の方法だが、憲法改正規定は憲法を変えるための定めだから憲法の保障とは関係がない（×。改正を難しくすること自体が保障の方法）
抽象的審査制を採る国は、通常の司法裁判所に法令そのものの審査をさせている（×。ドイツは特別の憲法裁判所を置く）

短答での問われ方

司法 H30 問11 エは、審査制の型が最高法規性から当然に導かれるわけではないとして○。司法 H28 問11 ウは、改正規定と違憲審査制がともに憲法の保障の方法であるとして○。予備 R3 問7 の3は、現在のドイツが司法裁判所とは別に憲法裁判所を置き抽象的審査制を採るとして○。いずれも本判決の結論そのものではなく、本判決が採った付随的審査制を比較の中で位置づけられるかを問う。

論文での書き方

違憲審査権の根拠を書くときは、98条1項の最高法規性、76条3項・99条による裁判官の憲法への拘束、81条の明文を挙げる。そのうえで、審査の型は最高法規性からは出てこないので、76条の司法権の概念と81条の位置から付随的審査制を導くという二段の構成にする。根拠の話と型の話を分けて書くと、論述が混線しない。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2018年第11問エ直接

抽象的違憲審査制と付随的違憲審査制のうちいずれの違憲審査制を採るかは，憲法の最高法規性から当然に導かれるわけではない。

司法試験 2016年第11問ウ応用

憲法の連続性を維持するための特別な手続を定める憲法改正規定や憲法の最高法規性を確保するために特別な合憲性統制の途を設ける違憲審査制は，ともに憲法の保障の一つの方法として位置付けられる。

予備試験 2021年第7問 3対比

ドイツでは，第一次世界大戦後，社会国家の理念を体現する規定を有するワイマール憲法が成立したが，その後ナチスの台頭を招き，数々の人権侵害が行われた。現在のドイツでは，司法裁判所とは別に特別の憲法裁判所が設置され，抽象的違憲審査制度を伴う憲法保障が確立している。