判例集／憲法／違憲審査の対象

違憲審査の対象

重要度 A 憲法違憲審査の対象最大判昭23.7.7　最高裁判所大法廷更新 2026/11/11 読了約5分

違憲審査の対象が争われた事件（最大判昭23.7.7）は、裁判所の判決そのものが、法令などが憲法に合うかを裁判所が審査する違憲審査権（憲法81条）の対象となる「処分」に当たるかが問題になった判例です。最高裁は、裁判は個別の事件に具体的な処置をつけるもので本質は一種の処分であり、立法・行政・司法のどの行為も終審として最高裁の違憲審査に服するとしました。81条の「処分」に判決が含まれることと、明文がなくても違憲審査権が導かれることを示した判例で、反対意見との区別が短答で問われます。

事案

憲法施行期の経過規定

日本国憲法と裁判所法の施行により大審院は廃止され、最高裁判所が新設された。その切替えの際、大審院がすでに受理していた事件をどこで処理するかが問題となり、裁判所法施行令1条は、大審院でした受理などの手続を東京高裁でしたものとみなすと定めた。東京高裁は、これらの事件を旧大審院と同じく5人の裁判官の合議体で審理する仕組みとされた。また、当時の刑訴応急措置法17条は、高裁が上告審としてした判決に対しては、その判決が「法律、命令、規則又は処分」の憲法適合性についてした判断が不当であることを理由とする場合に限って、最高裁への再上告を認めていた。

何が起き、何が争われたか

被告人は窃盗の共同正犯として第1審広島区裁、第2審広島地裁（昭和21年12月24日）で懲役刑の有罪判決を受けた。被告人は、共犯者に頼まれて案内しただけだと関与を否定し、証拠の採用が不当であるとして同月26日に大審院へ上告した。ところが上記の経過規定により、この上告は東京高裁が上告審として扱い、上告を棄却した。被告人は、最高裁ではなく東京高裁に審理させたことは憲法13条・14条・32条・76条2項に反するとして、最高裁へ再上告した。再上告が許されるのは憲法判断の不当を理由とする場合に限られていたため、高裁の判決それ自体が措置法17条、さらにはその元になった憲法81条にいう「処分」に当たるかが問題となった。

要点

憲法81条の「処分」は行政処分に限られず、裁判所の判決も含まれる
違憲審査権は、81条の明文がなくても、98条の最高法規性と76条・99条の裁判官の憲法遵守義務から導かれる

判旨

最高裁は、裁判権や審級の構成は法律で定める事項であり、経過規定は13条・14条・32条に反せず、東京高裁の5人合議体は通常の司法裁判所であって特別裁判所ではないとして上告を棄却した。他方、再上告の適法性については、裁判は個別の事件に具体的な処置をつけるものだから本質は「一種の処分」であり、立法行為・行政行為・司法行為（裁判）は、いずれも裁判の過程で終審として最高裁の違憲審査権に服するとした。措置法17条は81条の原理を確かめたにすぎず、その「処分」に裁判が含まれるのは「憲法第81条の場合と同様である」。また判決が違憲を表明していなければ合憲の判断を含んでいると解し、再上告を適法とした。反対意見は、審査する主体である裁判所の行為は審査の対象から外れると述べた。

観点 1

憲法81条の「処分」は行政処分に限られず、裁判所の判決も含まれる

本判決は、裁判は一般的抽象的な規範を作るのではなく、個別の事件に具体的な処置を与えるものだから、性質上「一種の処分」だとした。そして法律・命令・規則・行政処分の合憲性が裁判の過程で最終的に最高裁に審査される以上、裁判自体の合憲性が審査されないはずはないとして、立法・行政・司法のすべての作用が終審として最高裁の違憲審査に服すると述べた。したがって81条の「処分」は行政処分に限定されず、判決や決定も含む。短答の肢が「処分」を統治機関の行為と言い換えるのは、三権いずれの行為も審査に服するというこの結論を一語にまとめたものである。これと逆に、81条は立法と行政に対する抑制の制度であって、審査する側である裁判所の行為は対象外だと考えたのが反対意見である。

よくある誤り

81条は立法及び行政行為に対する違憲審査権を司法裁判所に与えたもので、「処分」は行政処分を意味し、判決や決定は含まれない（×。反対意見の立場であり、判例は判決も含める）
審査権の主体である裁判所自身の行為は、審査の客体から当然に除かれる（×。反対意見の論理）

短答での問われ方

司法2024問16ア・予備2024問10ア（×）は、「立法及び行政行為に対する」という限定と「処分は行政処分を意味する」という結論を組み合わせ、反対意見を判例のように示したもの。司法2011問18ウ・予備2011問10ウ（○）は「処分」を統治機関の行為と言い換えて判決を含めたもので、そのまま正しい。限定句が付いていたら反対意見ではないかと疑う。

論文での書き方

論文で判決や決定の憲法適合性を争う場面では、「81条の『処分』には裁判も含まれる（最大判昭23.7.7）」と一文で示せば足りる。理由を書くなら、裁判は個別事件への具体的な処置であって処分の性質を持つこと、違憲審査制は憲法の最高法規性を守る仕組みだから司法作用だけを外す理由がないことを挙げる。上訴審が原判決の違憲を理由に破棄する構造も、この理解の延長として説明できる。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2024年第10問ア直接

憲法第81条は、立法及び行政行為に対する違憲審査権を、最高裁判所を終審とする司法裁判所に与えたものであって、同条の「処分」とは行政処分を意味し、裁判所による判決や決定は含まれない。

司法試験 2024年第16問ア直接

予備試験 2011年第10問ウ直接

憲法第81条が「一切の法律，命令，規則又は処分」という場合の「処分」とは，統治機関の行為の意味である。したがって，これには行政機関の行政処分のみならず，裁判所の判決も含まれる。

司法試験 2011年第18問ウ直接

観点 2

違憲審査権は、81条の明文がなくても、98条の最高法規性と76条・99条の裁判官の憲法遵守義務から導かれる

本判決は、違憲審査権は通常81条によって定められたと説明されるが、より根本的には、81条がなくても98条の最高法規の規定や、76条・99条の裁判官の憲法遵守義務の規定から十分に引き出せると述べた。明文の規定を持たない米国でも、最高法規性と裁判官の憲法遵守義務を根拠に判例で審査権が確立されており、81条はそれを明文化したものだという理解である。違憲審査制を三権の抑制均衡の道具としてではなく、憲法の最高法規性を裁判を通じて守る仕組みとして捉えたことが、判決も審査対象に含めるという結論を支えている。

よくある誤り

判例によれば、81条の規定がなければ最高裁に違憲立法審査権を認める余地はない（×。98条・76条・99条から導けるとした）

短答での問われ方

司法2008問17エ（×）は、81条がなければ違憲審査権を認める余地はないとする肢で、本判決の「よしやかかる規定がなくとも」の判示を知っていれば切れる。同じ根拠（最高法規性・裁判官の憲法尊重擁護義務）から下級裁判所の違憲審査権を導く司法2011問18イ・予備2011問10イ（○）も、本判決の発想とつながる（下級裁判所について直接判示したのは最大判昭25.2.1）。

論文での書き方

違憲審査制の性格（憲法保障の制度か、権力分立上の抑制か）を問う論述では、本判決が98条の最高法規性と81条を表裏の関係で捉えたことを示すと、審査対象を広く解する理由づけになる。条約や立法不作為を審査対象とできるかを論じる際も、81条の列挙を限定的に読むのではなく、憲法の最高法規性を守るという制度目的から出発する書き方が素直である。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2008年第17問エ直接

憲法第81条は「最高裁判所は，一切の法律，命令，規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である」と規定しているが，最高裁判所の判例によれば，仮にこの規定がないとすると，最高裁判所に違憲立法審査権を認める余地はない。

予備試験 2011年第10問イ応用

憲法は国の最高法規であってこれに反する法律命令等はその効力を有さず，裁判官は憲法及び法律に拘束され，憲法を尊重擁護する義務を負う。したがって，最高裁判所に限らず下級裁判所の裁判官も違憲審査の権限を有する。

司法試験 2011年第18問イ応用