非訟事件手続法による過料の裁判の合憲性

短答での問われ方

行政法では予備2017問17エが正面から問う（秩序罰の過料は裁判手続が必須か）。憲法では司法2020問10イのように、純然たる訴訟事件を非公開で裁けば82条だけでなく32条にも反するという「32条と82条の裁判は同じ範囲」という理解が問われる。司法2009問16は、本決定を引いて裁判官の懲戒を行政処分の実質とみた最大決平10.12.1の論理を素材に、批判となり得るかを問う。遺産分割審判（最大決昭41.3.2、司法2006問18イ）では、家庭裁判所は前提となる相続権や遺産の範囲も審理判断できるが、その判断に既判力はなく、後に訴訟で争える。夫婦同居審判（最大決昭40.6.30、民訴の司法2007問54-4）も、確定後に同居義務そのものを訴訟で争える。どちらも後の訴訟を合憲の理由にした型であり、後続の訴訟がない過料とは理由づけが異なる。

論文での書き方

規範として、82条・32条の「裁判」は純然たる訴訟事件（実体的権利義務の存否を終局的に確定するもの）に限るという判例の立場を示す。そのうえで、問題の手続が何を目的とし、何を確定するのかを性質決定し、行政処分の実質をもつなら訴訟事件ではないとあてはめる。後続の訴訟で争える型（昭40・昭41.3.2）と、後続訴訟がないので手続保障で補う型（本決定・平10.12.1）を分けて書くと説得的である。

短答での問われ方

短答では、裁判官の懲戒の裁判を非公開とすることへの批判を選ばせる司法2009問16ア・ウのように、「行政処分の実質があるなら不服の裁判は公開で行うべきだ」「公開しなければ裁判の公正への信頼を損なう」という本決定の反対意見に近い発想が出る。多数意見の結論（31条・32条・82条いずれにも反しない）と、反対意見が問題にした不服申立段階とを区別して読む。

論文での書き方

非訟手続の合憲性を論じるときは、性質決定（訴訟事件か否か）と、手続保障の十分さ（告知・弁解・防御の機会、理由付記、上訴と執行停止）の二段で書く。性質決定だけで公開・対審を外すのは危ういので、代わりの手続保障があるかを具体的な条文の仕組みで確認する。反対意見の立場（不服申立段階は訴訟事件）を示し、行政庁が科す過料なら取消訴訟で公開の審理を受けられることとの不均衡を指摘すると厚みが出る。

短答での問われ方

司法2011問28ウ（秩序罰は刑罰でないので刑法総則の適用なし、○）とエ（執行罰は刑罰で繰り返し科せない、×）が対で出る。予備2020問17イも、執行罰は1回しか徴収できないとする誤りを問う。予備2016問17は条文を並べて執行罰に当たるものを選ばせ、独禁法97条の過料（秩序罰）と砂防法36条の過料（執行罰）を見分けさせる。司法2014問28ウは、法律に秩序罰の定めがなければ占用料相当額を秩序罰として徴収できないことを問う。

論文での書き方

論文で行政上の義務履行確保を論じるときは、行政刑罰・秩序罰（制裁、過去の違反に向く）と、代執行・執行罰・直接強制（強制、将来の履行に向く）を分けて示す。秩序罰の手続を問われたら、本決定を引いて刑事手続の保障はそのまま及ばないが、非訟手続や地方自治法上の告知・弁明の機会によって適正手続が確保されている、と書けば足りる。